Cercaterm

Nota

• Àmbit: Illes Balears
• L'historiador Álvaro Santamaría assenyala en el llibre Nueva planta de Gobierno de Mallorca. Enfiteusis urbana y real cabrevación que l'emfiteusi és l'instrument contractual de més incidència en el procés d'assentament de pobladors cristians en la ciutat (de Mallorques), capital del regne; i és la fórmula convencional que majorment contribueix a dinamitzar en els districtes rurals de Mallorca la recuperació agrària i fomenta l'assentament de pobladors cristians a Eivissa i Menorca.
  Aquestes paraules són prou definidores de la importància que han tingut els censos i els alous en totes les Illes Balears. Però la realitat és que la institució tan sols a Mallorca ha perdurat fins als nostres dies; a Menorca i a les Pitiüses no hi ha cap especialitat foral en la matèria. Això no vol dir que en aquestes illes no s'hagin constituït censos i no se'n puguin constituir encara. Però la regulació corresponent és tan sols la que estableix el Codi civil espanyol (CC). Això implica que tot el que es dirà a continuació és només aplicable a Mallorca.
  La matèria és prou extensa per a dedicar-hi una sèrie d'apartats. Així, es començarà per una introducció dedicada als conceptes generals en la matèria, totalment necessària per a entendre tot el que segueix, a continuació, es tractarà de la perspectiva històrica dels censos, de la regulació que en fa la Compilació del dret civil de les Illes Balears del 1990, i es finalitzarà l'exposició amb la referència a la Llei 3/2010, del 7 de juny, de constatació de censos i alous i d'extinció dels inactius, aprovada recentment pel Parlament balear.
  1. CONCEPTES GENERALS EN LA MATÈRIA. El cens és una institució bivalent, ja que, al mateix temps, és un contracte i un dret real, o sigui un dret que s'exerceix en relació amb una cosa. En la consideració com a contracte, consisteix en un conveni que s'orienta precisament a crear el dret real de cens, però el cens és, abans de tot, un dret real, atès que atribueix unes facultats exercitables erga omnes sobre un immoble.
  Malgrat que no és una funció pròpia de l'òrgan legislador fer definicions, tasca que escau més a la doctrina, el CC ofereix una conceptuació general del cens en l'article 1604, segons el qual «el cens es constitueix quan se subjecten alguns béns immobles al pagament d'un cànon o rèdit anual com a retribució d'un capital rebut en diners, o del domini ple o menys ple que es transmet dels mateixos béns». Encara que, en realitat, les tres varietats clàssiques del cens ja s'inclouen en aquesta definició, el CC segueix obstinat a definir i disposa que «el cens és emfitèutic quan una persona cedeix a una altra el domini útil d'una finca, i se'n reserva el directe i el dret a percebre de l'emfiteuta una pensió anual com a reconeixement d'aquest domini» (art. 1605), que «el cens és consignatiu quan el censatari imposa sobre un immoble de la seva propietat el gravamen del cànon o pensió que s'obliga a pagar al censalista pel capital que rep en diners» (art. 1606), i que «el cens és reservatiu quan una persona cedeix a una altra el domini ple d'un immoble, i se'n reserva el dret a percebre sobre aquest immoble una pensió anual que ha de pagar el censatari» (art. 1607).
  Aquestes tres varietats clàssiques de cens han existit històricament a Mallorca i, segons Lluís Pascual González, hi podríem afegir el cens «comú o per obligació general» i el «vitalici», que es caracteritza pel fet que es constitueix una pensió sobre la vida natural d'una o més persones, institucions totes dues que el mateix autor considerava, si no completament desaparegudes, sí en via d'extinció.
  Però, especialment, a aquestes varietats de cens s'ha d'afegir, com a varietat foral i típicament mallorquina, l'alou i el cens alodial, que són espècies del cens emfitèutic que es caracteritzen pel fet que se substitueix, en el cas de l'alou, l'obligació del pagament del cànon o pensió anual pel del lluïsme, que consisteix en l'abonament d'un tant per cent del preu d'alienació, normalment el dos per cent, que es pacta en l'escriptura de constitució del gravamen. En el cas del cens alodial, coexisteixen les dues modalitats de pagament del cànon o pensió i del lluïsme. S'ha de dir immediatament que l'alou i el cens alodial tenen la naturalesa del cens emfitèutic, ja que així ho indica la Sentència del Tribunal Suprem, del 28 de maig de 1976, segons la qual «el cens emfitèutic mallorquí, conegut amb el nom d'alou, és similar a l'emfiteusi del dret comú, les regles de la qual hi són aplicables».
  Els elements personals que intervenen en els censos i els alous reben el nom de censualista, que és qui té dret a exigir la pensió, i censatari, que és qui l'ha de pagar. En el cens emfitèutic i, per tant, també en l'alou o cens alodial, el primer s'anomena titular del domini directe (en la Compilació del 1990 es parla de «senyor» del domini directe), i el segon s'anomena titular del domini útil o emfiteuta (la Compilació parla de «senyor» del domini útil). El lluïsme és el percentatge del preu que es paga quan hi ha una transmissió de la finca.
  2. PERSPECTIVA HISTÒRICA. Curiosament, una institució que avui és condemnada per feudal i antisocial va sorgir per motivacions totalment acceptables, com eren aconseguir l'explotació de terres ermes i repartir amb més justícia la propietat rústica.
  Els censos van significar en el dret romà -en què la institució va prendre forma, malgrat els antecedents grecs que van modelar el nom, d'indubtable rel grega, de emfiteusi- una derivació dels arrendaments a llarg termini per mitjà de dues institucions que, més endavant, Justinià va refondre: la conductio agri vectigalis, que eren arrendaments per un període de llarga durada efectuats per l'Estat, per un municipi o per una corporació religiosa, i la emphyteusis, que també consistia en un arrendament a llarg termini de terres incultes que efectuaven els emperadors i que els arrendataris s'encarregaven de posar en explotació. En tots dos casos hi havia la idea d'un període llarg de temps de vigència del contracte que compensés l'esforç de l'arrendatari de posar en explotació terres ermes. També coincidien en el fet que la finca responia directament del pagament de la renda i, per a cobrar-la, la part arrendadora disposava d'una acció real exercitable directament sobre la finca objecte del contracte.
  La institució concebuda d'aquesta manera va enllaçar, més endavant, amb les concepcions medievals del feudalisme i del vassallatge territorial, en què el pagament de la pensió o del lluïsme era una espècie del reconeixement del vassallatge que, d'aquesta manera, es contreia amb el censalista. Precisament, el fet de la Reconquesta, amb el repartiment consegüent de les terres conquerides, va afavorir en alguns territoris el recurs freqüent a la institució, quan els colons i els antics soldats s'hi establien i se'ls en concedia el domini útil, mentre que la persona que havia rebut els terrenys en el repartiment -normalment, un senyor feudal que havia posat les seves armes a disposició del rei conqueridor- se'n reservava el domini directe i, per tant, el pagament que li feien de la pensió o del lluïsme era un reconeixement del vassallatge territorial que li devien.
  Avui en dia, aquesta concepció feudal del vassallatge i de la propietat escindida en domini directe i domini útil no té cap fonament, però no es pot negar que el judici històric que els censos han de merèixer, especialment la varietat més important i freqüent, que és el cens emfitèutic, no pot ser negatiu, ja que van significar una millor explotació de les terres amb la finalitat de treure'n més rendiment i, sobretot, una distribució més justa de la riquesa rústica, pel fet de permetre l'accés a la propietat immobiliària de moltes persones que, si no hagués estat pel sistema dels censos, de cap manera no s'haurien pogut convertir en propietaris -encara que només del domini útil- de les terres. S'ha dit que la riquesa de regions com Catalunya, i s'hi pot afegir les Illes Balears, en què la propietat rústica apareix molt repartida en comparació dels enormes latifundis moltes vegades erms i improductius d'altres regions, és resultat de l'aplicació de l'emfiteusi.
  Com és lògic, una institució concebuda d'aquesta manera va rebre els furiosos embats dels nous corrents de pensament imposats per la Revolució Francesa. No encaixaven gens els motlles de la institució amb els principis de llibertat i d'igualtat que els nous temps santificaven. Per això, ja en el Codi civil francès, el primer que va aparèixer en la història, hi ha un tractament restrictiu dels censos, que, fins i tot, va menar alguns codis posteriors a suprimir-los totalment. Això, per cert, va estar a punt de succeir a Espanya, ja que el projecte de Codi civil del 1851 també en propugnava la supressió, però Alfonso Martínez, inspirador de la llei de bases d'acord amb la qual es va redactar l'actual CC, en va defensar la conservació, assenyalant que ni per l'origen ni per la història ni per llur naturalesa, els censos no es podien considerar una creació feudal. D'acord amb això, el CC regula la institució i n'estableix les línies fonamentals, encara que, certament, en fa un tractament restrictiu, d'acord amb les desconfiances que aleshores despertava. Així, declara que tots els censos són redimibles, prohibeix la sotsemfiteusi i lleva al lluïsme la consideració d'element essencial del cens emfitèutic.
  A Mallorca, els censos i els alous presenten una tradició històrica innegable i es pot dir que han estat l'element bàsic de l'explotació de la terra, i el factor que ha determinat l'ampli accés de tota classe de persones a la propietat immobiliària rústica. Amb tot, també cal destacar que, encara que la constitució dels censos obeïa a uns propòsits versemblants, la seva regulació a Mallorca presentava alguna característica realment abusiva per als resignats censataris. En són prova la imprescriptibilitat tradicional dels censos, el fet que només tingués dret de fadiga o dret d'adquisició preferent el titular del domini directe, en el cas que el titular del domini útil el vengués, i aquest no tenia en canvi un dret similar si es transmetia el domini directe; era també significatiu que el lloc de pagament de la pensió o lluïsme era sempre el domicili del censualista, mentre el tingués a l'Illa, com també el fet que només el titular del domini directe -i no el del domini útil- tingués dret de reversió, i en recuperava el domini total quan l'emfiteuta moria sense hereus testamentaris ni legítims. Així mateix el censalista disposava d'una acció real i executiva sobre la finca per a cobrar el lluïsme o la pensió, i també del dret d'emparar portes (arrabassar portes), mitjançant el qual el censalista exposava a la vergonya pública el censatari morós en el pagament de la pensió.
  Tanmateix, els temps han canviat molt i una sèrie de circumstàncies han incidit en la realitat actual dels censos.
  En primer lloc, el contingut econòmic dels censos -llevat de l'alou i del cens alodial- ha caigut en picat a conseqüència de la desvaloració progressiva de la moneda des de la data en què es van constituir. Avui dia els pagaments dels censos impliquen quantitats insignificants, per la qual cosa els censalistes desisteixen d'incloure els censos que han heretat en les escriptures d'acceptació d'herència. Per això, el problema dels censos se circumscriu a l'alou i al cens alodial, ja que aquests comporten el dret a percebre el lluïsme o tant per cent del preu de transmissió de la finca.
  En segon lloc, i a conseqüència de no incloure en molts casos els censos en les escriptures d'acceptació d'herència, molts d'ells han quedat inactius. Això suposava que els censualistes no es personaven ni s'oposaven a les demandes de redempció dels censos, de manera que no hi havia discussió possible sobre el valor de la finca a l'efecte de la redempció. Avui la situació és encara millor per al censatari o titular del domini útil, atès que, des de la Compilació del 1990, pot demanar judicialment l'extinció del cens per prescripció i, a més a més, es pot produir la cancel·lació registral d'ofici a conseqüència de la Llei 3/2010, del 7 de juny, de les Illes Balears. Es tractaran totes dues qüestions més endavant.
  En tercer lloc, s'ha de fer constar que actualment no es constitueixen ni censos ni alous, a pesar que no està prohibit, ja que l'article 1654 del CC es limita a prohibir la sotsemfiteusi. Es tracta d'una conducta d'elemental prudència, i demostra, d'altra banda, que la institució no encaixa amb la realitat social d'avui.
  I s'ha de dir també, en honor de la veritat, que ja en el segle passat els censalistes van anar abandonant molts abusos que històricament estaven relacionats amb la institució. Així, no era freqüent l'exercici del dret de fadiga o d'adquisició preferent, en el cas de venda del domini útil, malgrat que el CC ho permetia expressament. D'altra banda era costum tradicional, que venia de segles enrere, que tan sols s'havia de pagar el lluïsme en les transmissions oneroses, però no en les donacions i herències, del domini útil. Ja es disposava així en el privilegi de Jaume II, del 12 de setembre de 1276, tot i que aquesta norma no figura en els projectes d'apèndix ni en les compilacions. D'altra banda, els mals usos abans esmentats, com era el dret d'emparar portes, s'han desterrat totalment.
  La conclusió és que la societat actual està totalment en contra de la institució, i considera que les motivacions històriques que van donar lloc al seu naixement disten molt de ser les d'avui en dia. Per al foralista Fèlix Pons i Marquès, els censos i els alous eren «la sala de mòmies» del dret mallorquí, frase que mereixia sempre un graciós afegitó del mestre dels foralistes mallorquins Lluís Pascual González, que acabava dient que «les mòmies... Al Museu Britànic». Vol suposar tot això que s'ha de posar fi a la institució? Precisament, el tema es va plantejar arran de la reforma de la Compilació que va donar lloc a l'actual Compilació del dret civil de les Illes Balears, de la qual es parla en l'apartat següent.
  3. LA REGULACIÓ DELS CENSOS I ALOUS EN LA COMPILACIÓ DEL 1990. Quan era objecte de discussió parlamentària la Llei 8/1990, del 28 de juny, de les Illes Balears, les posicions expressades pels diferents grups es reduïen a dues: suprimir la institució, pel fet de considerar que no encaixava amb la realitat d'aleshores i comportava una desnaturalització del domini que en aquell moment no tenia cap justificació, o bé tractar-la de manera normalitzada, suprimint qualsevol prerrogativa o privilegi. En aquell moment, ningú no considerava que s'havia de mantenir la situació legal aleshores vigent.
  La primera d'aquestes solucions, o sigui suprimir la institució, si més no semblava preocupant. I això per una raó incontrovertible: tant si agrada com si no, en els censos i els alous hi ha uns drets adquirits, proclamats pel Registre de la Propietat i, consegüentment, emparats per l'ordenament jurídic. Ja d'entrada, fins i tot podria ser inconstitucional suprimir aquests drets sense una compensació expropiatòria, la qual, d'altra banda, podria ser d'un valor incalculable. Per aquesta raó, tant la Comissió de Juristes que va preparar el projecte de llei com el mateix Parlament balear, van considerar com a opció correcta mantenir els censos i els alous, però introduint en el tractament normatiu, a més dels retocs tècnics oportuns, les reformes necessàries per a posar fi a situacions de privilegi que en aquell moment no tenien ja raó de ser. Aquestes reformes van fer referència a la supressió dels drets d'adquisició preferent en el cas de venda del domini útil o del directe, la inclusió de la prescriptibilitat dels censos i els alous, i la no inclusió del valor de les millores i noves edificacions en l'estimació de la finca sobre la qual recauen aquests drets a l'efecte de la redempció corresponent, cosa que ratificava l'anterior reforma legislativa operada, en aquest punt, per la Llei 3/1985, de l'11 d'abril, de modificació de l'article 63 de la Compilació del dret civil especial de Balears.
  A continuació s'exposen els preceptes de la Compilació del 1990 relatius als censos i els alous, amb el comentari corresponent.
  a) Article 55: els censos, l'alou i els altres drets de naturalesa anàloga es regeixen pel que disposa aquest títol i supletòriament pel CC, llevat dels articles del 1636 al 1642, tots dos inclosos, que no hi són aplicables en cap cas. A més del que estableix l'article 63, són aplicables a l'alou les normes del cens emfitèutic, sempre que no siguin incompatibles amb la seva naturalesa.
  S'ha de dir, d'entrada, que la remissió al CC com a dret supletori podria semblar innecessària atesa la disposició general de l'article 1 de la Compilació en aquest sentit, però com que aquesta remissió s'esdevé en relació amb el tema concret dels censos i els alous produeix l'efecte -pel joc de la disposició final segona de la Compilació, segons la qual les remissions que fa aquesta Compilació a les disposicions del CC s'entenen fetes en la redacció vigent a l'entrada en vigor d'aquesta Llei- d'incorporar a la normativa del dret civil balear els preceptes que el CC dedica a la matèria en la redacció actual, sense que puguin afectar les modificacions d'aquests preceptes que, en el futur, es realitzin per llei de l'Estat espanyol.
  D'altra banda, mitjançant l'exclusió de l'aplicació dels articles del 1636 al 1642 del CC s'eliminen els drets recíprocs de tanteig i retracte, tant per part del titular del domini directe com del que ho sigui del domini útil, en el cas que cadascun vengui el seu domini. És una innovació molt positiva, malgrat que el costum mostrava que aquests drets no se solien exercitar. Això sol ja en justificava la desaparició, si bé s'ha de dir també que la presència sobre la finca del titular del domini directe -que es limita a cobrar una pensió o el lluïsme a les transmissions- no pot fonamentar la concessió a favor seu d'un dret d'adquisició preferent. I es dona, a més, la dificultat pràctica de delimitar, en el preu de compra de la finca, el que correspon al valor del sòl i el que es refereix a les millores i les noves edificacions introduïdes pel titular del domini útil, sobre les quals no pot tenir cap dret d'adquisició preferent el titular del domini directe.
  Finalment, s'ha d'indicar l'aplicació a l'alou de les normes del cens emfitèutic sempre que no siguin incompatibles amb la seva naturalesa, de manera que es dona sanció legal a un corrent doctrinal que en propugnava l'esmentada equiparació, atesa la manca de normes de la Compilació referides expressament a l'alou -tan sols l'article 63, sobre la seva redempció-, i partint de la consideració de l'alou com una varietat del cens emfitèutic, segons que va exposar la Sentència del Tribunal Suprem, del 28 de maig de 1976, que el cens emfitèutic mallorquí conegut amb el nom de alou és similar a l'emfiteusi del dret comú, les regles de la qual hi són aplicables. Això permet que es pugui establir un règim jurídic de l'alou que, d'una altra manera, seria inviable, atesa la parquedat de preceptes de la Compilació en relació amb això.
  b) Article 56: el cens que es constitueix quan el propietari útil d'un immoble transmet aquest domini amb reserva del dret de percebre la pensió anual té la mateixa naturalesa i caràcter que el cens reservable.
  Aquest precepte es troba ja en la Compilació del dret civil especial de Balears del 1961; la Compilació del 1990 hi afegeix uns petits retocs tècnics. En tot cas, se'l podria haver deixat fora de la Compilació, ja que no té aplicació pràctica pel fet que és una situació absolutament inusual i complicada, semblant a la sotsemfiteusi.
  c) Article 57: per a la redempció de censos, si no n'és conegut el capital, aquest s'ha de determinar computant la pensió al tres per cent, llevat dels emfitèutics sense dret a lluïsme, que s'han de computar a l'u i mig.
  Els dos tipus diferents per a la redempció dels censos, segons la classe, eren ja en la Compilació del 1961; la del 1990 tan sols ha introduït la precisió que el tipus de l'u i mig per cent regeix per als censos emfitèutics sense dret a lluïsme. Segons l'exposició de motius de la Compilació del 1990, aquesta modificació es va fer perquè l'article 57 deixés de ser incompatible amb l'article 63, que tracta de la redempció dels alous. Tanmateix, les coses no han quedat tan aclarides.
  D'entrada hi ha censos en què, a més de la pensió, el censalista es reserva el dret de percebre el lluïsme a les transmissions de la finca; és el cens alodial, proclamat en molts casos pel Registre quan indica que una determinada finca és tinguda en cens i alou per una persona. En aquest cas sembla convenient delimitar els dos gravàmens respecte de la redempció de cadascun, atès que aquesta es realitza d'una manera diferent. El precepte però no aclareix, com tampoc no ho fa el nou article 63, el dubte de si, en cas d'un cens emfitèutic amb dret a pensió i lluïsme, la redempció s'efectua respecte a aquest, i oblida el cens, o bé si, a més de la redempció de l'alou, s'ha de capitalitzar també la pensió del cens a l'u i mig per cent. En la realitat, el cens alodial implica la juxtaposició de les dues figures -cens i alou-, per la qual cosa sembla lògic que la redempció es realitzi a partir de la base que subministra l'article 57 respecte a la pensió del cens, i l'article 63 pel que fa a l'alou, sense que aquesta solució sigui especialment greu per al censatari, atès el valor ínfim que avui en dia tenen les antigues pensions.
  d) Article 58: el censalista, a l'hora d'atorgar rebut de qualsevol pensió, pot obligar el censatari que li doni «firma» del pagament en escriptura pública, que és a càrrec del mateix censalista. El senyor directe té el mateix dret amb relació al pagament del lluïsme.
  Abans de la reforma el precepte es justificava tenint en compte el fet que l'escriptura en què constava el pagament de la pensió pogués servir al censalista per a demostrar la interrupció del termini de prescripció de les pensions del cens, i també per a justificar l'estat possessori a què es refereix l'article 62. Avui el precepte té més interès i utilitat, ja que, a més a més, pot servir també al censalista per a demostrar que el cens no ha prescrit i no solament les pensions.
  Malgrat que la Compilació empra l'expressió «firma del pagament en escriptura pública», es pot considerar que es compleix el precepte si, per qualsevol mitjà, hi ha constància en un document públic que s'ha produït el pagament de la pensió o del lluïsme, tant si és per la compareixença dels titulars del domini útil i directe davant del fedatari públic i es fa el pagament en presència seva, com si és per la sola compareixença del censatari o titular del domini útil que manifesta que ha efectuat el pagament.
  En la realitat, i per a evitar el pagament dels aranzels notarials, no es fa ús del precepte, i el pagament de les pensions o lluïsmes es documenta de manera privada. Sens dubte, aquests documents poden ser suficients per a evitar la prescripció, sempre que en el document hi hagi la intervenció del censalista i del censatari -o titulars del domini directe i de l'útil-, ja que interessa a tots dos el document; al primer per a evitar la prescripció i al segon com a prova del pagament.
  e) Article 59: les finques gravades amb un cens es poden dividir entre dues o més persones, encara que sigui sense consentiment del censalista.
  Aquest precepte ja apareix en la Compilació del 1961 i no n'hi ha cap modificació en la del 1990. La importància d'aquest article prové del fet que recull la doctrina tradicional del dret balear sobre la possibilitat de divisió de la finca gravada per part del censatari o titular del domini útil, sense haver d'obtenir el consentiment del censalista o titular del domini directe, solució molt més lògica i ponderada que la de l'article 1618 del CC, que proclama la posició contrària.
  f) Article 60: els censos s'extingeixen per prescripció de cinc anys, que es computen des del pagament de la darrera pensió. La prescripció també afecta les pensions, que només es poden reclamar respecte dels darrers tres anys. L'alou també s'extingeix per prescripció de cinc anys, que es compten des de la inscripció en el Registre de la Propietat de la darrera transmissió onerosa del domini útil de la finca i, si aquesta hi manca, des que el senyor directe n'hagi tingut coneixement, sempre que durant aquest termini no s'hagi reclamat o pagat el lluïsme o no s'hagi efectuat cap acte de reconeixement.
  És possiblement la innovació més important de la Compilació del 1990 en aquesta matèria, ja que estableix la possibilitat prescriptiva dels censos i els alous.
  El text del precepte és tal com el va redactar la Comissió de Juristes que va preparar la Llei, si bé amb una disminució considerable dels terminis de prescripció, que passen a ser de cinc anys amb relació als censos i els alous -mentre que en el text de la Comissió era de trenta anys- i de tres anys pel que fa a les pensions, que en el text de la Comissió de Juristes era de cinc anys.
  Indubtablement, el text de la Comissió era més congruent amb la doctrina tradicional en la matèria, representada en els articles 1963 i 1966 del CC. Però també és cert que l'òrgan legislador pot establir el termini de prescripció que consideri convenient i adequat a les circumstàncies del cas. I, en aquest sentit, tal vegada resultava excessiu un termini de trenta anys. L'única obligació que s'imposa d'una manera clara al censalista, per a evitar la prescripció, és deduir la seva reclamació -judicial o extrajudicial- pel cobrament de les pensions cada cinc anys; i, respecte dels alous, examinar en un període idèntic els llibres registrals per a comprovar si ha existit una transmissió onerosa o no i efectuar, en cas que sigui així, la reclamació corresponent del lluïsme. No sembla que això constitueixi una càrrega excessiva, ni dona peu a parlar -com han fet sectors interessats- de desnaturalització de la institució.
  El precepte estableix la data de còmput inicial del termini de prescripció, però no resol la qüestió de si s'havien de deixar córrer cinc anys, a partir de l'entrada en vigor de la Llei 8/1990, del 28 de juny, de les Illes Balears -que va establir la possibilitat prescriptiva-, per a demanar judicialment la prescripció dels censos i alous en què s'havien complert els terminis de prescripció sense que s'hagués produït el pagament o la reclamació de la pensió o del lluïsme. D'acord amb el principi fonamental -recollit en tots els ordenaments i, especialment, en l'article 1969 del CC, segons el qual el temps per a la prescripció de tota classe d'accions, quan no hi hagi disposició especial que determini una altra cosa, es compta des del dia en què es van poder exercitar-, a més del principi general d'irretroactivitat de les lleis (art. 2.3 CC), semblava lògic exigir -com així es va considerar- el transcurs en tot cas de cinc anys des de l'entrada en vigor de la llei reformadora.
  La segona qüestió que plantejava el precepte es referia exclusivament als alous i consistia a determinar si, perquè entrés en joc la prescripció, la data de la transmissió onerosa en què no es va pagar ni reclamar lluïsme havia de ser posterior a la Llei 8/1990, del 28 de juny, de les Illes Balears, que va introduir la possibilitat prescriptiva. Aquest tema interessant és resolt per la Sentència de la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears (STSJIB) 2/2001, de l'11 d'octubre, de la manera següent: «Todos los alodios pueden, pues, extinguirse por prescripción hoy en día. Pero para ello se requiere que el supuesto normativo base de la prescripción haya acaecido del 6 de Agosto de 1990 [data d'entrada en vigor de la Llei 8/1990, del 28 de juny, de les Illes Balears] en adelante. En otras palabras: es menester que la última transmisión onerosa de la finca alodial sea posterior al momento en que la prescripción del alodio ha devenido legalmente posible, a no ser que se trate de alodios que, a raiz de enajenación realizada antes de la referida fecha, hayan generado algún derecho de laudemio en curso de prescripción al tiempo de entrar en vigor la nueva norma y al que le falten en este preciso instante cinco o más años para agotar la totalidad de su plazo prescriptivo inicial».
  La Sentència va ser criticada en certs sectors perquè es considerava molt restrictiva respecte de la possibilitat prescriptiva dels alous. Però si es té en compte que el lluïsme es podia reclamar mitjançant una acció real, que, com a tal, tenia un termini de prescripció de trenta anys (art. 1963 CC), això podria portar a la conclusió que totes les transmissions efectuades vint-i-cinc anys abans del 6 d'agost de 1990 podrien donar lloc al plantejament de la prescripció, si realment no s'ha pagat ni reclamat el lluïsme. Es parla de transmissions efectuades vint-i-cinc anys abans de l'entrada en vigor de la llei reformadora, i no de trenta anys, pel fet que la possibilitat prescriptiva dels censos i els alous no es va produir fins passats cinc anys de l'entrada en vigor de la Llei.
  Interpretada d'aquesta manera, la STSJIB 2/2001, de l'11 d'octubre, no es pot considerar restrictiva de les possibilitats de prescripció, ja que la permetria respecte de les transmissions efectuades els vint-i-cinc anys anteriors a l'entrada en vigor de la llei reformadora; a més de ser tècnicament correcta, ja que aquesta llei no va establir cap eficàcia retroactiva especial, i ja és sabut que, en aquest cas, la regla general és la irretroactivitat.
  La Sentència també es refereix al termini del dret a cobrar el lluïsme i, en aquest sentit, assenyala que «la Ley 8/1990 de 28 de junio no determina directamente en que plazo prescribe ahora el derecho de laudemio. No obstante, del párrafo segundo del artículo 60 actual se infiere con claridad que lo hace en cinco años, puesto éste es justo el tiempo que el artículo concede al dueño alodiario para reclamar el pago si quiere evitar que el alodio mismo prescriba. No se da aquí, por consiguiente, vacío alguno que deba completarse acudiendo, vía párrafo segundo del artículo 55, al plazo de prescripción de tres años, propio de la pensión de los censos, conforme sostiene el recurso».
  g) Article 61: la manca de pagament de la pensió del cens no produeix el comís de la finca.
  Es tracta d'un principi tradicional del dret de Mallorca que, en aquest cas, anava a favor del censatari. En canvi, en el sistema del CC es produeix el comís de la finca en els casos de falta de pagament de la pensió durant tres anys consecutius, incompliment de les condicions del contracte o deteriorament de la finca (art. 1648 CC).
  h) Article 62: respecte del pagament i cobrament de les pensions dels censos, hom s'ha d'atendre a l'estat possessori. El censatari pot cessar en el pagament de les pensions quan el censalista no justifiqui el dret de percepció. L'estat possessori es perd pel transcurs de dos anys sense cobrar la pensió.
  El precepte recull la doctrina tradicional i és una mostra més del tractament privilegiat dels censos; per això no semblava lògic mantenir-lo. A més, tècnicament no és correcte, ja que qui paga una pensió d'un cens pot cessar en el pagament si no se li justifica el dret a percebre-la. Tot aconsellava, doncs, la supressió de l'estat possessori, atès que, d'altra banda, la transcendència d'aquesta mesura legislativa hauria estat mínima, perquè són comptats els casos de pensions que encara es continuen pagant actualment.
  Però no solament es va mantenir l'estat possessori, sinó que a més se'n va fer una redacció del tot contradictòria. Així, el paràgraf primer del precepte conté la norma tradicional sancionadora de l'estat possessori, que, segons el paràgraf tercer, es perdria pel transcurs de dos anys sense cobrar la pensió. I, entre els dos, el paràgraf segon ens diu que realment no existeix tal estat possessori, ja que «el censatari pot cessar en el pagament de les pensions quan el censalista no justifiqui el dret de percepció». Per tant, si el censatari pot cessar en el pagament si no se li justifica el dret a cobrar la pensió, és que, en la realitat, no hi ha estat possessori. No s'ha d'oblidar que aquest darrer comportava que el censatari havia de continuar pagant una pensió que abonava encara que el censualista no li justifiqués el dret a cobrar-la. Si pot cessar en el pagament quan no hi ha justificació, és que tampoc no hi ha estat possessori.
  i) Article 63: l'alou i els censos emfitèutics amb dret a lluïsme són redimibles en qualsevol moment a instància del senyor útil, mitjançant el pagament al senyor directe d'un lluïsme i de dos terços de lluïsme del valor de la finca, llevat que el títol de constitució digui una altra cosa, en l'estimació de la qual no es computa el de les millores introduïdes o edificacions que s'hagin realitzat amb posterioritat a la data del títol constitutiu. Si no s'ha pactat cap quantitat en concepte de lluïsme, aquest consisteix en l'u per cent del valor de la finca apreciat de la manera consignada anteriorment.
  L'article 63 de la Compilació del 1961 -que establia també el sistema de redempció dels alous- va generar molta polèmica, ja que, a conseqüència d'unes maniobres polítiques, se'n va fer desaparèixer l'adverbi «no» referit a les millores i les noves edificacions, amb el resultat que aquestes sí que s'havien de tenir en compte per a estimar el valor de la finca, encara que es tractés d'obres efectuades exclusivament pel titular del domini útil, sense cap intervenció del titular del domini directe, i havien de ser posteriors a la data de constitució de l'alou.
  Abans de la llei reformadora del 28 de juny de 1990, la Llei 3/1985, de l'11 d'abril, de les Illes Balears va fer una nova redacció del precepte i va establir que les millores i noves edificacions no computaven. La llei reformadora, seguint el criteri d'assetjament i enderrocament dels alous, ha reduït el preu de la redempció -a falta de pacte- i l'ha situat en un lluïsme i dos terços de lluïsme (a diferència de dos lluïsmes i dos terços de lluïsme, que és el que establia l'antic article 63 i constituïa la doctrina tradicional), i així mateix ha establert, també, que si no hi ha pacte sobre l'import del lluïsme, aquest equival a l'u per cent del valor de la finca (en comptes del dos per cent establert abans, que constituïa la tradició històrica).
  Certament, la llei reformadora del 28 de juny de 1990 va normalitzar el tractament dels censos i els alous, i va posar fi a privilegis que actualment no tenen raó de ser. Però faltava l'element principal, que és netejar els llibres dels registres de la propietat, en què les descripcions de nombroses finques inclouen, amb la consideració de càrregues reals, censos i alous absolutament inactius en els quals no es paga la pensió ni el lluïsme i figuren com a titulars d'aquests drets persones ja mortes des de fa molts d'anys, ja que els hereus, o els hereus dels hereus, no han inscrit al seu nom els drets que els puguin correspondre. Això, a més a més, comporta un perjudici considerable per als censataris o titulars del domini útil, ja que, a l'hora de vendre la finca o constituir-hi hipoteca, havien de demandar judicialment la prescripció o la redempció del cens. Era necessari arbitrar un procediment perquè tots aquests censos i alous inactius deixessin de fer nosa en el Registre de la Propietat. Per això es va dictar la Llei 3/2010, del 7 de juny, de les Illes Balears, a la qual ara es farà referència.
  4. L'EXTINCIÓ DELS CENSOS I DELS ALOUS INACTIUS. La Llei 3/2010, del 7 de juny, de les Illes Balears imposa als titulars de censos i alous el deure de comunicar-ne la titularitat al Registre de la Propietat on estiguin inscrits, en el termini de cinc anys a partir de l'entrada en vigor de la Llei, que es va produir el 19 de juliol de 2010. En l'exposició de motius s'explica que, d'aquesta manera, s'imposa als titulars dels censos i alous una càrrega o deure, sens perjudici del seu contingut real, amb la qual cosa es conjuminen el respecte al dret a la propietat privada i a l'herència que reconeix l'article 33.1 de la Constitució espanyola del 1978, amb la reserva a l'òrgan legislador de la concreció de la funció social que delimita el contingut d'aquests drets, que recull l'apartat segon d'aquest mateix precepte constitucional.
  El paràgraf segon de l'article únic de la Llei expressa com s'ha de fer la comunicació, que és mitjançant una instància adreçada al Registre de la Propietat corresponent, subscrita pel titular, que identifiqui aquests drets i les finques gravades amb els censos i alous, en què se sol·lici al registrador que practiqui l'oportuna nota marginal que n'expressi la vigència. Tanmateix, en molts casos, els titulars registrals dels censos o alous són persones ja mortes, per la qual cosa l'acreditació de la vigència ha de passar per la presentació al registre dels títols que acreditin la titularitat dels censos o alous de què es tracta per part del subscriptor de la instància.
  Si es procedeix de la manera indicada, el registrador ha de practicar la corresponent nota marginal acreditativa de la vigència. Però si es deixa passar el termini de cinc anys, a comptar del 19 de juliol de 2010, sense que consti la indicada nota marginal, els censos i els alous queden extingits, i el censatari o el titular del domini útil poden demanar la cancel·lació de conformitat amb la legislació hipotecària.
  En el tràmit parlamentari es va presentar una esmena, la qual imposava, a més, al titular del cens i alou el deure de comunicar la intenció de declarar-ne la vigència als altres titulars de drets inscrits sobre la finca gravada. Sembla que la proposta inicial exigia també que els notificats no haguessin manifestat oposició a la declaració de vigència. Aquest darrer extrem va ser rebutjat, argumentant que era una atribució excessiva als titulars dels drets inscrits donar-los la facultat de deixar sense efecte la declaració de vigència sol·licitada pels censalistes i alouers. A més a més, aquesta oposició implicava un procediment contradictori que no es regulava de cap manera.
  Per això es va arribar a un pacte transaccional que exigia la constància de la comunicació als titulars d'altres drets inscrits sobre la finca, però sense que aquests es poguessin oposar a la vigència sol·licitada.
  En realitat, la necessitat d'aquesta comunicació no sembla justificada, ja que l'acreditació de la vigència dels censos o alous no provoca cap perjudici directe als titulars del domini útil, censataris o titulars d'altres drets reals sobre la finca gravada, perquè la nota marginal expressiva de la vigència no trastoca la situació anterior, ni limita ni perjudica cap dels drets inscrits sobre la finca. L'únic efecte beneficiós d'aquesta comunicació es deriva del fet que, si els censataris o titulars del domini útil no l'han rebuda en el termini de cinc anys, poden pressuposar amb fonament que no s'ha demanat la declaració de vigència, amb els efectes extintius corresponents. Però, en tot cas, abans de demanar la cancel·lació, la consulta al Registre de la Propietat és obligada.
  Quant a la forma de practicar la comunicació, la Llei indica que s'han d'acompanyar els documents o elements de prova que acreditin fefaentment que el promotor de la comunicació de vigència de l'alou o cens ha posat en coneixement dels altres titulars de drets inscrits sobre la finca gravada amb l'esmentat cens o alou la seva intenció de declarar-ne la vigència.
  En principi, el mitjà de comunicació idoni per al Registre de la Propietat és l'acte de notificació a què es refereixen els articles 202 i següents del Reglament notarial, dels quals resulta la possibilitat que el notari o bé es personi en el domicili o en el lloc de la notificació, o bé enviï al destinatari la comunicació de què es tracta mitjançant un correu certificat amb acusament de recepció. Tanmateix, s'ha de tenir en compte que la Llei no solament parla de documents, sinó també d'«elements de prova». Comporta això la possibilitat que la notificació feta mitjançant els serveis postals sigui suficient? L'article 39 del Reial decret 1829/99, del 3 de desembre, pel qual s'aprova el Reglament que regula la prestació de serveis postals, estableix que «la entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales realizada por el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal tendrá como efecto la constancia fehaciente de su recepción», i això demostra que aquest sistema de comunicació dóna lloc a una constància fefaent, pel que fa a la notificació de les resolucions dels òrgans administratius i judicials.
  Tal vegada seria possible l'ampliació del precepte a les notificacions entre particulars, sempre que s'acredités la concurrència dels elements consubstancials a tota notificació que -segons l'article 59.1 de la Llei 30/92, del 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, modificada per la Llei 4/1999, del 13 de gener- són el contingut de l'acte notificat, la recepció pel destinatari o el seu representant i la data de la notificació. Tanmateix, els registradors de la propietat tenen la darrera paraula sobre la manera de realitzar aquesta comunicació.
  Com es va dir en la discussió parlamentària de la Llei, hi pot haver situacions en les quals els titulars registrals que han de rebre la notificació no siguin trobats en el domicili indicat en el Registre, falti la menció d'aquest, o es tracti d'inscripcions molt antigues de les quals es pot presumir que els titulars han mort o són desconeguts. En aquests casos -i també per aplicació extensiva de l'article 59 de la Llei abans dita-, la notificació s'ha de realitzar mitjançant edictes que s'han de publicar en el tauler d'anuncis de l'ajuntament del darrer domicili que consti del notificat i en el Butlletí Oficial de les Illes Balears (BOIB).
  A partir del 20 de juliol de 2015, els censataris i titulars del domini útil tindran una cita obligada amb el Registre de la Propietat per a comprovar si s'ha practicat la nota marginal que expressa la vigència dels censos i alous que graven llurs finques, ja que, si no és així, en podran demanar la cancel·lació de conformitat amb la legislació hipotecària.
  La mateixa Llei que es comenta assenyala, d'altra banda, que la pràctica d'aquesta nota marginal no invalida ni interromp la prescripció dels censos i alous derivada de l'article 60 de la Compilació, tal com estableix el paràgraf quart de l'article únic de la Llei.
  En un article publicat arran de l'aprovació de la Llei, s'indicava que no solament els juristes, sinó també tota la població de Mallorca, es feliciten pel fet d'haver aconseguit que una mala fi de censos i alous inactius i sense un veritable contingut real deixin de fer nosa en el tràfic immobiliari. Realment, la sala de mòmies s'ha començat a buidar.