Nota

• Àmbit: Espanya
• L'afirmació del fet que el dret penal és l'instrument de control jurídic més extremament formalitzat de què disposa la societat per a evitar la realització de comportaments socials considerats especialment indesitjables només és possible perquè es pot aplicar en règim d'exclusivitat, la sanció més dràstica i més greu de l'ordenament jurídic: la pena. D'aquesta manera, mitjançant el recurs d'amenaçar amb la imposició d'una pena la realització de determinades conductes, la societat pretén que la ciutadania s'abstingui de portar a terme determinades accions que es consideren greument lesives per als individus i per a l'estabilitat social. La pena, juntament amb les mesures de seguretat, és el mitjà jurídic més idoni, i, per tant, necessari, de lluita contra el delicte.
  És difícil proporcionar un concepte de pena més enllà de la conceptualització formal: és una classe de sanció, i es pot admetre que, materialment, és un mal amb el qual el sistema penal amenaça els qui cometen un delicte. El que en realitat permet individualitzar la pena de la resta de sancions jurídiques són les seves particularitats respecte de les altres conseqüències jurídiques que l'ordenament jurídic fixa en l'àmbit del dret sancionador. Aquestes particularitats estan recollides en l'ordenament punitiu d'un estat social i democràtic de dret, i són les següents: a) la jurisdiccionalitat, és a dir, una pena només es pot imposar en una sentència condemnatòria ferma dictada per un jutge o un tribunal, que posi punt final al procés penal, en el qual s'han d'haver respectat totes les garanties constitucionals (garantia jurisdiccional, art. 3.1 Codi penal (CP) i art. 1 Llei d'enjudiciament criminal); b) només poden imposar penes els jutges i els tribunals, i han de ser penes fixades per al fet delictiu concret amb anterioritat a la comissió de la infracció (garantia penal, art. 2.1 CP) si bé és d'aplicació retroactiva la pena més favorable a la persona condemnada (art. 2.2 CP); c) no es poden imposar penes degradants ni humiliants, ni tampoc penes que, per llur durada, comportin la destrucció de la personalitat i converteixin el principi de resocialització en il·lusori (principi d'humanitat de les penes); d) les penes han de ser sempre personals i s'han d'imposar, exclusivament com a conseqüència d'un fet delictiu dolós o imprudent, i només s'han d'imposar als subjectes individuals als quals es pugui imputar personalment la comissió (principi de culpabilitat); e) la pena ha de tenir una proporcionalitat estricta amb la gravetat del fet delictiu, tant en el moment legislatiu (fixació de la pena típica o pena abstracta) com en el moment judicial o de determinació de la pena concreta pel fet delictiu i als autors o partícips concrets (determinació qualitativa i quantitativa de la pena); f) l'execució de la pena s'ha de fer sota el control estricte dels jutges o dels tribunals, i sempre de conformitat amb el que estableixen la llei i els reglaments (garantia d'execució, art. 3.1 i 3.2 CP), i g) el compliment de la pena ha d'estar adreçat a la reinserció social de la persona condemnada sense que pugui esdevenir factor de marginació i dessocialització.
  D'acord amb l'exposició anterior, són preferibles les penes que no comportin l'aïllament de la societat, i en els casos en què la pena privativa de llibertat sigui inevitable, el compliment sempre ha d'estar adreçat a la reinserció social de la persona penada (art. 25 Constitució espanyola (CE) i art. 1 Llei orgànica 1/1979, del 26 de setembre, general penitenciària, de l'Estat). Si la pena i les mesures de seguretat són, doncs, els instruments del dret punitiu per a aconseguir que la ciutadania s'abstingui de cometre delictes, és evident que la funció del dret penal depèn, en bona part, de la funció assignada a la pena.
  L'anàlisi de les diferents funcions que històricament s'han atribuït a la pena permet agrupar les diverses tendències doctrinals en dos grans grups que tenen alhora matisacions evidents: les teories absolutes de la pena i les teories relatives. Les primeres (teories retribucionistes) consideren que la funció de la pena només pot ser la retribució com a exigència ineludible de la justícia, i per això, amb la finalitat que el valor o la idea de justícia no quedin malmesos, s'ha de compensar el mal del delicte amb el mal de la pena imposada a la persona culpable.
  La justificació de la retribució com a funció única de la pena s'ha fonamentat en raons religioses (l'equiparació entre pecat i delicte des de l'òptica cristiana), raons ètiques (la concepció kantiana de l'home com a ésser no instrumentalitzable fa que el delinqüent mereixi i tingui dret, èticament, a la pena) i jurídiques (la tesi hegeliana del restabliment de l'ordre jurídic pertorbat pel delicte). Tanmateix, la justificació ètica o jurídica que els kantians i els hegelians van proporcionar en el segle XIX reflecteix, en realitat, la filosòfica política liberal que va configurar l'Estat de dret que es va imposar a Europa. Aquesta filosofia veia en la retribució pel fet l'expressió de garantia que els delinqüents, a diferència del que succeïa a l'Antic Règim, no serien castigats, en cap cas, més enllà de la gravetat objectiva del delicte.
  Les segones teories (les preventives) parteixen de posicions pragmàtiques o utilitaristes, i assignen a la pena la funció de prevenir i d'evitar la comissió de delictes. La pena no és una resposta retributiva del dret cap a la persona que ha comès un delicte (davant el mal del delicte, es respon amb el mal de la pena), sinó un missatge dissuasiu adreçat a la ciutadania perquè s'abstingui de cometre delictes: la pena s'imposa als delinqüents amb la finalitat que ni ells ni els ciutadans no cometin delictes en el futur. A partir d'aquest punt comú, les teories preventivistes es bifurquen en dos corrents de pensament ben diferenciats: la doctrina de la prevenció general i la doctrina de la prevenció especial.
  L'articulació moderna de la doctrina de la prevenció general s'atribueix al jurista alemany Ludwig Feuerbach. Segons aquest autor, la pena sempre constitueix una amenaça que la llei adreça als ciutadans per a evitar que delinqueixin, i acompleix també la funció dissuasiva de la manera següent: en el moment legislatiu opera com a coacció o intimidació psicològica de caràcter abstracte, i una vegada comès el delicte s'imposa i s'executa la pena; d'aquesta manera l'abstracció esdevé concreció i confirma la seriositat de l'amenaça legal. Actualment, la doctrina de la prevenció general de Feuerbach està cristal·litzada en una intimidació negativa estricta, i s'ha criticat la facilitat amb la qual pot esdevenir terror penal si no està subjecta estrictament al principi de la proporcionalitat de les penes; a més ha estat completada amb la doctrina de la prevenció general positiva, segons la qual la prevenció de delictes futurs no només s'ha de fonamentar en la intimidació sinó també en l'afirmació positiva del dret penal. Des d'aquest punt de vista, la normativa penal amenaça les conductes lesives amb una pena i confirma la serietat de l'amenaça amb l'aplicació als autors del delicte, i així s'aconseguiria que els ciutadans interioritzessin el deure de respectar l'ordenament jurídic i el compliment de la funció positiva d'estabilització social.
  La prevenció especial, a diferència de la prevenció general, no està adreçada als ciutadans com a col·lectivitat, sinó que és la finalitat de fer que la persona que ha comès un delicte (motiu pel qual s'imposa la pena) no torni a delinquir en el futur. La idea de la prevenció especial apareix a finals del segle XIX, moment en què va ser incorporada al programa de l'escola positiva italiana, i ha estat defensada pel moviment correccionalista i per l'alemany Franz von Liszt. Aquest autor exposa el concepte de pena final en el Programa de Marburg, en el qual partia del fet que la pena només es pot justificar per la seva finalitat preventiva i desenvolupava la tesi següent: la pena justa és la pena necessària, és a dir, la que opera sobre la persona delinqüent (no sobre la col·lectivitat), en corregeix la conducta, la resocialitza o, en un últim extrem, la que aïlla la persona abans que l'aïllament esdevingui perpetu. Les idees de prevenció especial es van reflectir, en l'àmbit legislatiu, amb la introducció en els textos legals de les mesures de seguretat i d'institucions com ara la condemna condicional i la llibertat condicional; tanmateix, els anys seixanta del segle XX van donar lloc al moviment internacional de reforma penal, que va afavorir, entre altres innovacions, la reducció de la durada de les penes privatives de llibertat, i també la substitució de les penes d'aquesta naturalesa per penes pecuniàries i la configuració de les presons com a institucions eminentment resocialitzadores. Tot i això, des d'un punt de vista pràctic, la realitat va posar de manifest el cost elevat dels tractaments resocialitzadors amb relació als resultats obtinguts, i d'altra banda, es va fer palès que la prevenció especial no és suficient per a justificar el recurs a la pena en tots els casos. Efectivament, moltes vegades els delinqüents primaris i ocasionals, per molt greu que sigui el delicte, no necessiten ser resocialitzats (per exemple, en el cas del qui comet un homicidi passional); en altres casos els delinqüents habituals no poden ser resocialitzats perquè la pena no opera com a factor d'inhibició (per exemple, els qui han fet dels petits furts o de la recaptació el seu modus vivendi), però atesa la poca gravetat dels delictes, la societat tampoc no creu idoni que un aïllament de llarga durada sigui adequat.
  Per aquestes raons, la doctrina penal actual, amb diverses matisacions, està d'acord a assignar a la pena diferents funcions segons el moment en què opera, en un intent de combinar les funcions de retribució i de prevenció. La més senzilla és la construcció del penalista alemany Claus Roxin (teoria dialèctica de la unió), segons la qual la pena té les funcions següents: a) en el moment legislatiu o de fixació legal de la pena, la funció és de protecció dels béns jurídics i les prestacions públiques imprescindibles per a la societat, una protecció que només es pot aconseguir mitjançant la prevenció general; b) en el moment de l'aplicació judicial i la imposició de la pena, conflueixen les funcions de retribució i de prevenció, i la imposició de la pena confirma la seriositat de l'amenaça continguda en la llei (prevenció general) i atén a les circumstàncies personals dels autors (prevenció especial), que han de rebre un càstig amb una pena proporcionada a la culpabilitat (retribució), i c) en la fase d'execució prevalen els criteris de prevenció especial, atès que la finalitat de la reinserció social dels delinqüents ha d'estar present en el compliment de la pena.
  El CP del 1995 articula un sistema de penes amb correlació perfecta amb les directrius modernes de la política criminal, i les diferents funcions tradicionalment assignades a la pena es combinen harmoniosament. El sistema de penes vigent es pot sintetitzar de la manera següent: a) el CP recull tres classes de penes, que són les privatives de llibertat, les pecuniàries i les privatives de drets (art. 32 CP), totes tres poden ser, segons llur naturalesa i durada, greus, menys greus i lleus, i les últimes resten reservades a les infraccions penals constitutives de falta (art. 33 CP); b) suprimeix, amb caràcter general, les penes de presó inferiors a sis mesos (art. 36 i 71.2 CP) i les superiors a vint anys, tret dels casos generals recollits en l'article 76 i el cas excepcional en què una figura concreta associï una pena superior a la conducta prohibida (per exemple, art. 473, 485 i 572 CP); c) introdueix en el sistema la pena privativa de llibertat d'arrest de cap de setmana i integra en les penes, com a pena privativa de llibertat, la responsabilitat personal subsidiària per impagament de multa (art. 35 i 37 CP); d) configura les penes pecuniàries, amb caràcter general, segons el criteri de les quotes (la multa es fixa segons les possibilitats econòmiques de la persona condemnada (art. 50 i 51 CP), i es manté la multa proporcional al dany causat en els casos regulats expressament (art. 52 CP), i e) amplia, també amb caràcter general, la possibilitat de suspendre l'execució de les penes privatives de llibertat fins a dos anys i, de manera excepcional, fins a tres anys (art. 80 i s. CP), i faculta el tribunal sentenciador per a substituir les penes de presó fins a un any (excepcionalment, fins a dos anys), per arrest de cap de setmana o multa i les penes d'arrest de cap de setmana per multa o treball en benefici de la comunitat (art. 88 CP); igualment, estableix la possibilitat de complir la responsabilitat personal subsidiària per impagament de multa mitjançant treballs en benefici de la comunitat (art. 53 CP).
• V. t.: prevenció n f