Back to top
Font de la imatge

La informació d'aquesta fitxa, que ha estat cedida per la Societat Catalana d'Estudis Jurídics de l'Institut d'Estudis Catalans, procedeix de l'obra següent:

SOCIETAT CATALANA D'ESTUDIS JURÍDICS. Diccionari jurídic [en línia]. 13a ampl. Barcelona: Institut d'Estudis Catalans. Societat Catalana d'Estudis Jurídics, 2023.
<https://cit.iec.cat/obresx.asp?obra=DJC>
Les dades originals poden haver estat actualitzades posteriorment per la Societat Catalana d'Estudis Jurídics o, amb el seu vistiplau, pel TERMCAT.

  • ca  prevaricació, n f
  • es  prevaricación

<Dret penal>

Definició
Delicte propi de qui no compleix les obligacions del càrrec que exerceix.

Nota

  • Àmbit: Espanya
  • Amb aquest concepte, de significat lingüístic ampli i poc precís, es designen jurídicament les conductes que, realitzades en l'exercici de la funció pública i exponents d'un trencament dels deures inherents a l'exercici de la funció pública, consisteixen a dictar, dins el respectiu àmbit competencial, una resolució injusta o arbitrària, que incideix negativament en l'exercici correcte de la funció pública de conformitat amb els paràmetres constitucionals.
    En l'àmbit punitiu, el concepte dona nomen iuris al delicte de prevaricació judicial i al delicte de prevaricació administrativa, tipificats en els articles del 446 al 449 i en el 404, respectivament, del Codi penal (CP). La doctrina penal ha definit també com a delictes de prevaricació les conductes de deslleialtat envers els clients en l'exercici de llur professió d'advocats o de procuradors (tipificades, tradicionalment, en els codis penals espanyols dins el títol dedicat als delictes dels funcionaris públics en l'exercici de llur càrrec), possiblement més per la ubicació sistemàtica del concepte que per una plausible justificació dogmàtica. L'assimilació resulta més qüestionable en el CP vigent, que els recull dins el títol XX dedicat als delictes contra l'Administració de justícia i, específicament, els inclou en el capítol VII sota la rúbrica «De l'obstrucció a la justícia i la deslleialtat professional».
    Com assenyalen diferents autors, l'exercici de la funció pública dins els paràmetres de la Constitució espanyola (CE), que proclama la interdicció de l'arbitrarietat i la submissió de tots els poders públics a la norma fonamental i a les lleis, pot ser considerat, només formalment i d'una manera genèrica, el bé jurídic protegit en totes les figures penals que prohibeixen, sota pena, dictar resolucions injustes o arbitràries. D'una manera més concreta, l'objecte de protecció no pot ser un altre que el respecte obligat al principi de legalitat al qual s'ha de sotmetre, per imperatiu constitucional (art. 9.3 i 103 CE), l'activitat pública administrativa i jurisdiccional en un estat social i democràtic de dret (Sentència del Tribunal Suprem [STS] del 23.11.1993, STS del 24.6.1994 i del 14.7.1995). Segons l'especificitat de l'activitat pública concreta en què l'acte prevaricador es produeixi -àmbit administratiu in genere o procés judicial-, segons l'activitat pública concreta que exerceix l'autor de la resolució prevaricadora -administrativa o judicial- i, finalment, segons la naturalesa de la resolució -administrativa o acte processal del jutge-, el bé jurídic presenta matisacions específiques.
    Malgrat les diferències que mostren en la descripció típica, la prevaricació judicial i la prevaricació dels funcionaris públics (fet que exigeix un tractament interpretatiu particularitzat) tenen els punts comuns següents: a) Es tracta de delictes especials perquè l'acció típica que els defineix únicament pot ser feta per una autoritat judicial o per persones, al marge de la qualificació administrativa, que tinguin la condició d'autoritat o de funcionari públic, segons la conceptuació que en fa, a l'efecte penal, l'article 24.1 i 24.2 del text punitiu. Aquesta configuració comporta les lògiques conseqüències en matèria de participació que la jurisprudència ha resolt d'acord amb el criteri d'unitat de títol d'imputació (STS del 24.7.1994), si bé en alguna sentència ha aplicat la condició de no funcionari d'un partícip extraneus (una tercera persona) com a circumstància atenuant (art. 21.6 CP). b) La conducta típica ha de cristal·litzar en dictar una resolució de les que formen part del seu àmbit competencial. Precisament és en l'aparença de legalitat formal de la resolució on rau la greu lesivitat de la conducta. El terme dictar no implica l'elaboració personal i individual del substrat material en el qual es documenta la decisió, sinó que n'hi ha prou amb subscriure-la, és a dir, fer-la seva, la qual cosa ha permès la imputació, en règim de coautoria, de les resolucions prevaricadores dictades per òrgans col·legiats, tant judicials com administratius (STS del 14.12.1994 i STS del 5.3.1997). I c) Totes les modalitats de delicte de prevaricació judicial o de prevaricació administrativa comporten la imposició com a pena única, a més d'una pena privativa de llibertat o pecuniària, d'una pena d'inhabilitació especial o absoluta.
    La prevaricació judicial, que, per primera vegada en la història legislativa espanyola, s'inclou correctament dins el títol dedicat als delictes contra l'Administració de justícia, és regulada en els articles 446 al 449 del capítol I amb el sentit que s'expressa a continuació. El primer dels articles ha patit una modificació introduïda per la Llei orgànica 1/2015, del 30 de març, per la qual es modifica la Llei orgànica 10/1995, del 23 de novembre, del Codi penal. En aquest sentit, la prevaricació judicial queda regulada de la manera següent.
    El tipus bàsic disposa que el jutge o magistrat que dicti una sentència o una resolució injusta sabent-ho serà castigat amb una pena de presó d'un a quatre anys, si es tracta d'una sentència injusta contra el reu en causa criminal per delicte greu o menys greu i si la sentència no s'ha arribat a executar; i amb la mateixa pena en la meitat superior i multa de dotze a vint-i-quatre mesos si s'ha executat. A més a més, també s'imposarà una pena d'inhabilitació absoluta per a un període d'entre dotze i vint-i-quatre mesos.
    En cas de delicte lleu, la pena de multa serà de sis a dotze mesos i la inhabilitació serà especial per al desenvolupament i ocupació de càrrec públic, durant un període de sis a deu anys.
    Si es tracta d'una situació de dictar qualsevol altra sentència o resolució injustes, la pena de multa serà de dotze a vint-i-quatre mesos i la inhabilitació especial per activitat o càrrec públic durarà entre deu i vint anys.
    La prevaricació és punible també si la sentència o la resolució ha estat dictada amb una infracció greu de la norma de cura o troba causa en una ignorància inexcusable (és a dir, en la qual no hauria incidit el jutge menys acurat o documentat, si bé el tipus exigeix que, en aquest cas, la resolució sigui «manifestament injusta» (art. 447 CP). Pel que fa a la interpretació de l'exigència típica del fet, no presenta cap problema que la resolució manifestament injusta hagi estat dictada per imprudència greu, fixació i diferenciació respecte de la imprudència lleu, de la qual resulten aplicables els requisits i criteris, establerts amb caràcter general, que delimiten l'una de l'altra. Sí que els ha plantejat, en canvi, la modalitat típica de negligència inexcusable que troba, potser, motius en l'exigència objectiva del fet que la injustícia de la resolució sigui manifesta. Alguns autors han interpretat que, amb aquesta expressió, l'òrgan legislador volia fer referència a les condicions especials del jutge autor (poder individual d'actuació de l'autor).
    La doctrina penal sobre la matèria entén, majoritàriament, que la inexcusabilitat i el caràcter manifest de la injustícia es troben en una relació dialèctica que sempre permet configurar la prevaricació culposa com un cas d'imprudència greu, ja que si la injustícia manifesta la inexcusabilitat de la negligència o de la ignorància comporta la gravetat de la imprudència.
    Respecte del significat del concepte normatiu injusta, cal assenyalar que, de la mateixa manera que els mòbils que motiven qui prevarica quan dicta la resolució són irrellevants a l'efecte típic, tampoc no pot condicionar la justícia o la injustícia d'una resolució que el jutge resolgui en dret, de conformitat amb la seva consciència, tal com afirmaven les tesis subjectivistes i com havia sostingut l'antiga jurisprudència.
    La doctrina i la jurisprudència més modernes parteixen d'una concepció objectiva de la injustícia que legalment es desprèn de la resolució judicial (sentència, acte o providència) prevaricadora. La qüestió se centra, doncs, a precisar el barem o punt referencial que permeti qualificar d'injusta una resolució. Aquesta referència no pot ser cap altra que la llei, no entesa en un sentit exclusivament formalista i abstracte, sinó integrada en el sistema de fonts i dotada de sentit material, és a dir, interpretada d'acord amb els criteris hermenèutics admesos en dret. D'aquest coneixement es desprèn que una resolució judicial és injusta no tan sols quan vulnera formalment la legalitat, sinó també quan la vulnera materialment perquè la decisió no es pot justificar jurídicament amb cap criteri interpretatiu. I és manifestament injusta quan la contradicció que té amb la llei és clara, notòria i evident per a un jurista mitjà amb coneixements similars als exigibles a un jutge mitjà (teoria objectiva restringida).
    Finalment, en el mateix capítol del CP es tipifiquen dues conductes que no tenen relació amb l'estructura típica de la prevaricació strictu sensu, però que incideixen directament en el procés perquè signifiquen vulneracions dels drets fonamentals a obtenir la tutela judicial efectiva i a un procés sense dilacions indegudes. Aquests drets són consagrats com a autònoms i diferenciats en l'article 24 de la CE (STS 89/1985, del 19.7.1985 [RJA 89\1985]): la denegació de justícia descrita en l'article 448 del CP i el retard maliciós a l'hora d'administrar justícia en l'article 449.
    L'article 448 castiga amb la pena d'inhabilitació especial per a ocupació o càrrec públic durant un període de sis a quatre mesos els jutges o magistrats que es neguin a jutjar, sense al·legar causa legal o amb el pretext d'obscuritat, insuficiència o silenci de la llei. La figura planteja les qüestions interpretatives següents: a) El comportament típic es concreta en una negativa a jutjar, és a dir, en la denegació de la resolució judicial que correspongui a dictar de conformitat amb l'ordenament jurídic. Es tracta, segons l'opinió de la doctrina majoritària, d'un delicte d'acció que, per tant, requereix, perquè sigui realment típic, un acte positiu de negativa a jutjar, sense al·legar causa legal o amb el pretext d'obscuritat, insuficiència o silenci de la llei. I b), no n'hi ha prou amb la passivitat per a conformar la conducta típica, és a dir, el fet que el jutge no tingui la conducta esperada de la seva funció (que, en tot cas, pot integrar la figura de retard maliciós en l'Administració de justícia), sinó que cal que el jutge tingui un comportament concret: que es negui a jutjar.
    El punt diferencial amb l'il·lícit disciplinari el marca l'adjectiu maliciós emprat per l'òrgan legislador per a qualificar l'acció. La definició legal de la qualificació del retard -l'adjectiu maliciós-, com el que es provoca per a aconseguir una finalitat il·legítima, permet afirmar que no es tracta d'un tipus qualsevol de retard dolós, sinó només el provocat (dol directe de primer grau) per a aconseguir finalitats il·legítimes de qualsevol mena.
    La prevaricació administrativa és tipificada per l'article 404 del CP, al capítol I del títol XIX dedicat als delictes contra l'Administració pública. S'integra també en el capítol, concretament en l'article 405, com a comportament injust, assimilat a la prevaricació, la conducta de l'autoritat o dels funcionaris públics que, en l'exercici de la seva competència i sabent que és il·legal, proposin, nomenin o donin possessió per a exercir un determinat càrrec públic a qualsevol persona sense que hi hagi els requisits legalment establerts per a fer-ho (STS del 9.6.1998, del 29.10.1998 i del 28.12.1998). Una vegada delimitat el bé jurídic protegit, així com les qüestions generals de qualsevol conducta punible de prevaricació, només cal incidir en els aspectes particulars i més significatius de la figura, que són els següents: a) L'àmbit de realització de la conducta ha de ser, segons el CP, un assumpte administratiu, és a dir, un procediment en el qual el funcionari o funcionària o bé l'autoritat decideixi sobre l'aplicació del dret administratiu i incideix en els drets subjectius que són part formal o material del procediment (STS del 3.12.1993 i del 31.3.1994). Una resolució arbitrària es pot dictar quan el funcionari o funcionària actua en el marc d'una activitat administrativa tant reglada com discrecional. b) Per resolució s'entén qualsevol acte administratiu que signifiqui una declaració de voluntat, amb efecte executiu, que afecti drets dels administrats. En queden al marge les disposicions de caràcter general, les lleis i els reglaments i, naturalment, els actes polítics i jurisdiccionals. I c), l'adjectiu arbitrària (introduït pel CP), que qualifica resolució, no difereix substancialment del concepte de injusta, tal com havia estat configurada la injustícia per la jurisprudència durant la vigència del CP anterior: a l'efecte del delicte de prevaricació, és injusta o arbitrària la resolució que no pot trobar cap justificació jurídica (STS del 31.3.1994, del 20.4.1995, del 28.4.1997 i del 9.6.1998). Això permet diferenciar la il·legalitat de la resolució per error o la interpretació discutible del dret, atípica, de resolució prevaricadora punible. La introducció de l'adjectiu arbitrària pot respondre a una llicència gramatical (no repetir dues vegades el concepte injustícia utilitzat en el precepte per a configurar el dol) o a la finalitat d'abastar les dues formes possibles d'actuació administrativa: reglada i discrecional.
    L'anomenada prevaricació d'advocat o prevaricació de procurador se situa en el CP en el títol XX, que recull els delictes contra l'Administració de justícia i abandona la ubicació tradicional en el títol dedicat als delictes dels funcionaris públics en l'exercici de llurs càrrecs. Atès que la descripció típica de les figures (que es concreten sempre en l'incompliment d'obligacions professionals envers el client i no envers el procés) es manté intacta, resulta difícil justificar-ne la inclusió en aquest títol malgrat que s'integrin sistemàticament en el capítol dedicat a l'obstrucció a la justícia i a la deslleialtat professional -excepte si s'entén que l'objecte de protecció és el dret de la persona que actua com a part en un procés judicial i disposa d'una defensa que vetlli pels seus interessos. Això sembla difícil, tenint en compte que del CP es desprèn que les conductes típiques es poden dur a terme també fora del procés. S'hi prohibeixen, sota pena, dues conductes que tenen en comú el següent: a) només poden ser subjecte actiu aquells que intervinguin en un procés com a advocats o procuradors, cosa que configura aquestes professions com a exponents de delictes especials propis; b) són conductes que es duen a terme en el marc d'una relació jurídica entre advocats o procuradors i client, és a dir, en un context de prestació dels serveis professionals, i c) les dues figures conductuals són punibles, tant a títol de dol com a títol d'imprudència, que ha de ser considerada greu. L'article 467.1 castiga amb pena de multa i d'inhabilitació especial per a ocupació, càrrec públic, professió o oficial els advocats o els procuradors que, després d'haver assumit la defensa o representació d'alguna persona, sense el seu consentiment, defensin o representin en el mateix assumpte alguna persona que hi tingui interessos contraris. Es tracta d'un delicte de perill, el fonament del qual es troba en el risc que la infracció de l'ètica professional genera per als interessos del client. No es configura, doncs, com una infracció formal dels deures professionals, sinó que la punibilitat es justifica per la previsió d'un possible ús, en perjudici del primer client, de les dades conegudes pels advocats o els procuradors en la relació professional (STS del 6.7.1970; en contra, STS del 9.10.1972 i del 29.12.1973). La conducta típica consisteix a defensar, representar o, senzillament, aconsellar la part contrària en el mateix negoci o plet. El delicte es consuma amb l'assessorament tècnic de la part contrària, que és sempre la part que té interessos enfrontats amb el primer client. L'absència d'interessos enfrontats entre el primer i el segon client comporta l'atipicitat de la conducta perquè no hi ha risc per als interessos del primer (STS del 6.7.1970).
    L'article 467.2 castiga amb penes de la mateixa naturalesa, però de menys durada, els advocats o els procuradors que per acció o omissió perjudiquen d'una manera manifesta els interessos que li han estat encomanats. La figura s'estructura com un tipus de resultat. El perjudici comprèn tant el detriment patrimonial concret com els perjudicis de tota mena, inclosos els danys morals (STS del 4.7.1968, de l'11.4.1977, del 30.10.1980, del 10.9.1992 i del 12.1.1998), sense que constitueixi l'exigència típica que el perjudici sigui irreparable (STS de l'11.10.1989). El dol ha d'abastar el perjudici (STS del 25.5.1996). La realització omissiva del tipus no planteja cap problema d'acord amb l'estructura que té, que admet una modalitat de conducta o una altra. Encara més, el perjudici dels interessos del client que l'òrgan legislador vol evitar deriva habitualment en un comportament omissiu (STS del 29.4.1963, del 4.7.1968, de l'1.3.1986 i de l'11.10.1989). Finalment, és possible el concurs amb el delicte de falsedat documental, amb el delicte d'estafa i amb el delicte d'apropiació indeguda (STS del 10 de setembre de 1992 i del 31 de maig de 1999).