Nota

• Àmbit: Illes Balears
• Quan la Comissió de Juristes oficialment designada preparava l'avantprojecte de la que després seria la Llei 8/1990, del 28 de juny, sobre la Compilació del dret civil de Balears, es va presentar l'oportunitat de poder posar fi a una situació certament anòmala, que era imposada per la legislació general de l'Estat: la presència necessària dels testimonis en l'atorgament dels testaments. I era anòmala, d'una banda, perquè, atesa la fe pública del notari que autoritzava el testament, la presència dels testimonis era absolutament supèrflua, i de l'altra, perquè les disposicions successòries que s'ordenaven en el testament tenen un caràcter íntim i secret, que no combina bé amb la presència de moltes persones a l'hora d'atorgar-lo. Si a això afegim que no podien ser testimonis els empleats de la notaria, no era estrany veure que aquests sortien al carrer o als bars propers en cerca de testimonis.
  Ja alguna comunitat autònoma -l'Aragó- havia dictat la Llei 3/1985, del 21 de maig, sobre la Compilació del dret civil d'Aragó, segons la qual no és necessària la presència dels testimonis en l'atorgament del testament, llevat que ho demanin el testador o el notari.
  La disposició de l'avantprojecte redactat per la Comissió abans indicada es va convertir en l'article 52 de la Llei 8/1990, del 28 de juny, de les Illes Balears; el text literal és el següent: «en els testaments atorgats davant notari no serà necessària la presència de testimonis, tret del casos següents: a) si el notari no coneixia el testador, b) si el testador era cec o completament sord, c) si el testador no sabia o no podia signar, d) en els supòsits en què el notari ho consideri necessari o així ho manifesti el testador. En tots aquests supòsits els testimonis, en nombre de dos, no tendran l'obligació de conèixer el testador, tret del cas a, i ho podran ser els empleats del notari. En tota la resta, s'observaran les formalitats previstes en el Codi civil».
  El precepte és aplicable a totes les Illes Balears, malgrat que es troba en el llibre I, dedicat a Mallorca, en virtut de la remissió que fan els articles 64 i 70 en relació amb Menorca i Eivissa, respectivament.
  La no necessària presència dels testimonis en l'atorgament dels testaments era tan evident que, un any i uns quants mesos després de la llei balear, es va aprovar la Llei 30/1991, del 20 de desembre, de modificació del Codi civil en matèria de testaments, que modificava nombrosos articles del Codi civil espanyol (CC), entre els quals, l'article 695, segons el qual el testador ha d'expressar oralment o per escrit la seva darrera voluntat al notari -mentre que anteriorment indicava que havia d'expressar oralment o per escrit la seva darrera voluntat al notari i als testimonis-, i l'article 697, que només imposa la necessària assistència a l'acte de dos testimonis idonis en els tres casos excepcionals que indica el precepte.
  Malgrat la lògica de la reforma realitzada per la llei balear abans indicada, no es va lliurar d'un recurs d'inconstitucionalitat, ja que el Govern de l'Estat ha mostrat sempre un zel excessiu per tractar d'aturar les reformes introduïdes en el dret balear.
  El recurs d'inconstitucionalitat es fonamentava en el fet que la Compilació no conté cap especialitat sobre la intervenció dels testimonis en els testaments, i d'altra banda, en el fet de suposar que la nova llei és una invasió de la matèria d'ordenació dels instruments públics, que és de competència exclusiva de l'Estat, segons l'article 149.1.8 de la Constitució espanyola.
  El Tribunal Constitucional (TC), en la Sentència 156/1993, del 6 de maig, va desestimar en aquest punt concret el recurs. Va considerar que la regulació de la intervenció dels testimonis en els testaments forma part de la legislació civil testamentària i no de la notarial, ja que el mateix reglament notarial remet a la legislació civil quant a les formes, els requisits i les solemnitats dels testaments. I, quant al fet que la Compilació no conté cap disposició sobre la matèria, el TC fa una lògica aplicació del principi de la connexitat, i assenyala que el desenvolupament del dret civil propi pot donar lloc a la seva actualització i creixement orgànic i, concretament, a la regulació de matèries que, malgrat que no són presents en el primitiu text de la Compilació, tenen una relació de connexió suficient amb institucions regulades per aquella, com així passava en el cas en qüestió.
  Les disposicions de l'article 52 de la Compilació i de l'article 697 del CC -després de la reforma corresponent per la Llei 30/1991, del 20 de desembre, de l'Estat- coincideixen a assenyalar, com a casos en què és necessària la presència de dos testimonis idonis, els tres següents: quan el testador no sabia o no podia firmar el testament, quan era cec o completament sord i quan el notari o el testador ho consideraven necessari.
  Pel que fa al testament del completament sord, si a més a més no sap llegir, l'article 697.2 del CC estableix que, en aquest cas, els testimonis han de llegir el testament en presència del notari i declarar que coincideix amb la voluntat manifestada. Aquesta exigència, en principi, no és aplicable en el dret balear, ja que no hi ha cap norma pròpia que reguli la qüestió i no ho imposa; tanmateix, la lògica exigeix que, en aquest testament, el notari faci constar que s'hi expressa la voluntat del testador, declarada davant del notari i dels dos testimonis.
  En canvi, no hi ha coincidència sobre la qüestió de si hi han d'intervenir o no testimonis quan el notari no coneix el testador. Com s'ha vist, l'article 52 de la Compilació en aquests casos requereix la presència de testimonis, mentre que la regulació del CC -després de la Llei 30/1991 del 20 de desembre, de l'Estat- estableix, en l'article 685, que la identificació del testador es pot fer, o bé per mitjà de dos testimonis que el coneguin i siguin coneguts del notari, o bé mitjançant la utilització dels documents expedits per les autoritats públiques que tinguin per objecte identificar les persones. I, en aquest sentit, el document nacional d'identitat i el passaport s'han convertit en el mitjà idoni d'identificació, d'acord amb la legislació notarial i el Decret 357, del 22 de febrer de 1962. I, aleshores, la qüestió és si s'ha d'executar de manera estricta l'article 52.a i, per tant, imposar la presència dels testimonis si el notari no coneix el testador, o si la identificació d'aquest es pot fer mitjançant el document nacional d'identitat o el passaport, sense cap altra exigència. La doctrina (Joan Verger Garau) ha assenyalat que, en aquests casos en què no es coneix el testador, és necessària la presència dels dos testimonis, ja que l'article 52 de la Compilació és una norma pròpia que s'ha d'aplicar al cas de manera preferent a qualsevol altra legislació. El mateix autor indica que aquests dos testimonis, per aplicació del mateix precepte, poden ser els mateixos empleats de la notaria, per bé que aquests sí que tenen, com recull el precepte, l'obligació de conèixer el testador, coneixement que en alguns casos tan sols es pot produir mitjançant els documents identificatius corresponents.
  En definitiva, l'exigència de l'article 52.a no es correspon amb la realitat, i això s'ha de tenir en compte en una pròxima reforma de la Compilació, que possibiliti la identificació del testador mitjançant els documents d'identitat expedits per les autoritats públiques, i que restringeixi la presència dels testimonis als casos realment excepcionals -testador cec, sord, que no sap o no pot llegir el testament per ell mateix, que no sap o no pot signar, o que el notari o el mateix testador ho sol·licitin-, com s'ha fet en altres comunitats autònomes amb dret civil propi.