Cercaterm

Nota

• Àmbit: Espanya
• En determinats casos, el consentiment és irrellevant i no afecta de cap manera la qualificació del fet com a delicte ni implica cap disminució de pena. En altres, en canvi, el consentiment té efectes de reducció o, fins i tot, d'exclusió de la responsabilitat penal de l'autor pel seu fet. La doctrina penal sol diferenciar dues classes de consentiment.
  En primer lloc, el consentiment pot ser una causa d'atipicitat. Això s'esdevé quan el consentiment exclou la lesió del bé jurídic -en alemany, Einveständnis, traduït en l'àmbit científic per acord.
  En segon lloc, el consentiment pot operar com una causa de justificació. Aquesta classe de consentiment no elimina la lesió típica del bé jurídic però la permet, és a dir, la justifica -a Alemanya, Einwilligung, traduït per consentiment en sentit estricte.
  En els casos de Einveständnis ('acord'), el consentiment elimina la tipicitat de la conducta. Aquesta classe de consentiment opera en els delictes en què el requisit que la conducta de l'autor sigui contrària a la voluntat del titular forma part dels elements del tipus. Aquest és el cas dels delictes contra la llibertat (detencions il·legals, coaccions), els delictes contra la llibertat sexual (encara que de manera limitada, ja que el consentiment no sempre és vàlid: per exemple, no té cap efecte el consentiment del menor de tretze anys als abusos sexuals), els delictes contra el patrimoni (per exemple, el consentiment a la sostracció impedeix apreciar la tipicitat del furt de l'article 234 del Codi penal [CP]). En aquests casos, els béns jurídics en joc són disponibles fins al punt que l'existència del consentiment del titular impossibilita afirmar que s'ha dut a terme la conducta típica. Per exemple: qui sostreu la cosa aliena amb el consentiment del seu amo no comet un delicte de furt; qui és convidat pel seu veí a entrar a casa d'aquest últim no comet cap delicte de violació de la llar.
  En els casos de Einwilligung ('consentiment en sentit estricte'), encara que es discuteix si el consentiment elimina la lesivitat (determina l'atipicitat) o simplement la permet (justifica la lesió del bé jurídic), la doctrina majoritària ha optat per aquesta segona interpretació. Aquesta classe de consentiment seria el que opera eximint de responsabilitat penal en les lesions de l'article 156 del CP (per exemple, una operació de trasplantament d'òrgans). Ara bé, el problema d'interpretar aquesta classe de consentiment com a causa de justificació és que en el CP no s'estableix una causa de justificació «general» de consentiment -a diferència del que passa amb la legítima defensa o l'estat de necessitat-, de manera que tan sols es pot apreciar la concurrència de consentiment justificant en els tipus concrets de la part especial en què aquesta causa de justificació estigui específicament prevista.
  Segons els efectes atribuïts pel CP al consentiment de la víctima, es poden diferenciar diversos grups de casos:
  1. En alguns preceptes del CP, el consentiment determina la impunitat de l'autor. En primer lloc, alguns tipus exigeixen expressament que la conducta es dugui a terme «contra la voluntat del titular», de manera que quan hi ha consentiment falta un dels elements per a entendre efectuada la conducta típica. Aquest és el cas dels abusos sexuals (tenint en compte les precisions de l'article 181 del CP sobre l'eficàcia del consentiment), la reproducció assistida (art. 161 CP), el descobriment i la revelació de secrets (art. 197 i 200 CP), la violació de la llar (art. 202 i 203 CP), el furt (art. 234 CP), la usurpació (art. 245.2 CP), l'ús de terminal de telecomunicació (art. 256 CP), els delictes contra la propietat intel·lectual i industrial (art. 270, 273 i 274 CP), la deslleialtat professional d'advocat o procurador (art. 467 CP) i l'entrada en domicili i el registre (art. 534 CP). En segon lloc, hi ha tipus en els quals no es fa esment exprés d'un requisit de falta de consentiment, però l'exigència que la víctima no consenti el comportament de l'autor deriva de la mateixa lògica del precepte. Això passa, per exemple, en el cas de les coaccions (art. 172 CP), les detencions il·legals (art. 163 CP), el robatori amb força (art. 238 i s. CP), el furtum possessionis (art. 236 CP), etc. En tercer lloc, en el cas del delicte de lesions, el «consentiment emès de manera vàlida, lliure, conscient i expressa eximeix de responsabilitat penal en els casos de trasplantament d'òrgans efectuat d'acord amb el que disposa la Llei, esterilitzacions i cirurgia transsexual realitzades per un facultatiu». No té efectes eximents el consentiment que «s'hagi obtingut viciadament, o mitjançant preu o recompensa» ni el consentiment atorgat per una persona menor o incapaç (art. 156 CP).
  2. En altres tipus, el consentiment no eximeix de la pena, però en determina una reducció. En primer lloc, en tots els casos de lesions no inclosos en l'article 156 del CP, el consentiment determina la imposició de la pena inferior en grau si es tracta d'un consentiment emès de manera vàlida, lliure, conscient i expressa, i no és vàlid el consentiment d'un menor d'edat o d'un incapaç (art. 155 CP). En segon lloc, tot i que hi ha discussió respecte a la qüestió, sembla que el consentiment de la víctima és un dels motius pels quals l'eutanàsia (art. 143.4 CP) té prevista una pena inferior a la de l'homicidi.
  3. Hi ha tipus en què el consentiment no té ni efectes eximents ni atenuants. En primer lloc, aquest és el cas dels delictes contra béns juridicopenals col·lectius o supraindividuals, com ara l'Administració de justícia, la seguretat en el trànsit o el medi ambient. Es tracta de béns jurídics indisponibles, precisament perquè cap individu n'és titular.
  4. Per acabar, cal fer esment d'alguns casos controvertits. En primer lloc, es discuteix si el consentiment a l'homicidi té efectes atenuants: segons una opinió, el cas de l'homicidi consentit es pot subsumir en l'article 143.3 del CP, de manera que el consentiment sí que determinaria una disminució de la pena -ja que la fixada per l'article 143.3 del CP és inferior a la de l'article 138-, mentre que, segons una altra opinió, els casos d'homicidi consentit no tenen cabuda en l'esmentat article 143.3 del CP i s'han de subsumir en l'article 138 del CP, de manera que, segons aquest parer, el consentiment no té cap rellevància. En segon lloc, cal examinar els delictes contra vida humana dependent. En aquests delictes, el consentiment de la mare no eximeix de responsabilitat penal, però implica la imposició d'una pena inferior a la fixada pels casos en els quals no hi ha consentiment (art. 145 CP). Tot i això, el motiu de l'atenuació és la desaparició de l'agressió contra la llibertat de la mare, agressió que sí que existeix en els casos d'avortament no consentit (art. 144 CP), mentre que es manté intacta l'agressió contra la vida humana dependent. En tercer i últim lloc, es discuteix quins efectes té el consentiment en els casos d'intervenció quirúrgica d'acord amb la lex artis. Una part de la doctrina considera que la intervenció mèdica consentida és un risc permès si es duu a terme respectant la lex artis, de manera que en aquests casos el consentiment exclou la tipicitat. En canvi, altres autors són del parer que la intervenció mèdica segons el que estableix la lex artis és un comportament típic justificat per la concurrència del consentiment del pacient.
  Per a ser eficaç en dret penal, el consentiment ha de reunir una sèrie de requisits que no coincideixen amb els exigits pel dret privat. En primer lloc, per a atorgar consentiment no cal gaudir de la capacitat juridicocivil per a negociar. Certament, en general, n'hi h prou que el subjecte tingui la capacitat natural de discerniment. Únicament per a determinats delictes, el CP estableix un límit d'edat per a considerar vàlid el consentiment (la majoria d'edat per a consentir en el cas de les lesions -art. 155 CP- o els tretze anys per a consentir en el cas dels abusos sexuals -art. 181.2 CP-). En segon lloc, cal determinar si el consentiment s'ha d'exterioritzar o si n'hi ha prou que existeixi com a realitat psíquica en el subjecte passiu.
  Segons la teoria de la declaració de voluntat o del negoci jurídic, cal una declaració, com si es tractés d'un negoci jurídic civil. Segons la teoria de la direcció de voluntat, és suficient l'existència de la conformitat interna del subjecte passiu i no en cal cap exteriorització. Hi ha una teoria mixta que considera que no cal ni una declaració segons les normes del dret civil, ni una declaració expressa -tret dels casos en què el CP exigeix el consentiment exprés- però que tampoc no n'hi ha prou amb la mera conformitat interna. Segons aquesta teoria, el consentiment s'ha d'expressar d'alguna manera i cal que sigui susceptible de reconeixement per l'autor.
  En dret penal, el consentiment és ineficaç quan hi ha coacció, error sobre la magnitud i classe de perjudici que recau sobre l'objecte de l'acció, error sobre la identitat de la persona (si la identitat és transcendent en el cas concret). En canvi, a diferència del que s'esdevé en dret civil, no és rellevant l'error sobre els motius, ni l'error en la declaració.
  En els casos en què el titular del bé jurídic està absent o inconscient i no pot manifestar el seu consentiment, es planteja si és vàlid el consentiment presumpte. El consentiment presumpte és un judici objectiu i positiu de probabilitat que l'afectat hauria consentit si hagués estat present o conscient. A aquest judici és inherent el risc de no coincidir amb la realitat psíquica del titular del bé jurídic, ja que consisteix en una imputació de consentiment i no en la seva constatació. Tan sols es pot acudir al consentiment presumpte en cas que resulti impossible preguntar al titular la seva decisió pel que fa a la intervenció sobre el seu bé jurídic, és a dir: el consentiment presumpte opera sempre de manera subsidiària. En el cas dels béns jurídics disponibles, cal constatar el consentiment presumpte perquè estigui permès dur a terme el comportament.
  En el cas clàssic de l'individu que veu com al veí absent se li està inundant la casa, en principi s'ha d'entendre que el veí hauria consentit la seva entrada en l'immoble per tal d'evitar els danys derivats de la inundació, ja que objectivament qualsevol persona en aquesta situació hauria consentit l'entrada a la seva llar; però si el veí present sap que el veí absent no vol que entri passi el que passi, no es pot afirmar la concurrència de consentiment presumpte, així que l'eventual entrada en el domicili veí constitueix un delicte de violació de la llar.
  En el cas de les intervencions mèdiques, atès que la Llei exigeix el consentiment previ del pacient (art. 9 Llei 41/2002), cal considerar el consentiment presumpte per tal que la intervenció no constitueixi un delicte de coaccions.
  Una qüestió addicional que es planteja en matèria de consentiment presumpte és si l'actuació sobre béns jurídics de qui està absent o inconscient s'ha de dur a terme sempre en interès d'aquesta persona o si, en canvi, és possible emparar en el consentiment presumpte una intervenció feta en interès propi d'aquell que intervé. Si les circumstàncies permeten inferir que la persona titular hauria consentit la intervenció en benefici de l'intervinent, no hi ha cap dificultat per a apreciar consentiment presumpte.
  Pel que fa al consentiment en els delictes imprudents, la doctrina es planteja si el consentiment s'ha de referir a la conducta o al resultat. Una gran part dels autors considera que n'hi ha prou que el consentiment es refereixi a la conducta imprudent.