Nota

• Àmbit: Espanya
• Si participar en el delicte significa prendre part en un fet delictiu aliè, la participació ha de ser necessàriament accessòria en la mesura que el seu càstig depèn del fet principal en què es participa. L'accessorietat de la participació es concreta en el fet que el càstig de la participació depèn de si el fet principal revesteix unes característiques determinades. En aquest punt hi ha diverses possibilitats: l'accessorietat mínima afirma que el fet principal només ha de ser típic; l'accessorietat limitada exigeix que el fet principal sigui típic i antijurídic; l'accessorietat màxima o extrema requereix que el fet principal sigui típic, antijurídic i culpable, i, finalment, la hiperaccessorietat només permet castigar la participació si, a més de la tipicitat, l'antijuridicitat i la culpabilitat de l'autor del fet principal, es tracta d'un fet penalment punible. La jurisprudència espanyola i la pràctica totalitat de la doctrina es decanta per l'accessorietat limitada, de manera que per a castigar els actes de cooperació i inducció en un fet principal aliè de delicte n'hi ha prou que aquest sigui típic i antijurídic (la culpabilitat i la punibilitat són individuals de cada intervinent).
  Fins ara hem vist l'aspecte negatiu o restrictiu del càstig del partícip propi del principi d'accessorietat, és a dir, els requisits que ha de tenir necessàriament el fet principal per a poder castigar un partícip. En aquest punt, la doctrina acostuma a insistir en un efecte negatiu que sembla superflu: la necessitat que el fet principal hagi assolit almenys l'estadi executiu. Però això és obvi si, segons afirma el principi d'accessorietat, el fet principal ha de ser típic i antijurídic. Si encara no s'ha iniciat la temptativa, el fet no és típic i, en conseqüència, la conducta només constitueix un «acte preparatori punible» si reuneix els requisits de la conspiració, la proposició o la provocació. Igualment, en contra de la doctrina dominant, la discussió sobre si el fet principal ha de ser dolós o no per a poder admetre el càstig de la participació és una qüestió que no té res a veure amb el principi d'accessorietat.
  Ara bé, com han posat en relleu Herzberg a Alemanya i Peñaranda Ramos a l'Estat espanyol, el principi d'accessorietat també comporta un efecte positiu o fonamentador del càstig de la participació. La idea és que, una vegada s'ha constatat la presència d'un fet típic i antijurídic, queda oberta la possibilitat de castigar els partícips pel mateix delicte que els autors hagin comès. Aquest efecte del principi d'accessorietat posa en relleu dues qüestions de gran importància: en primer lloc, la necessitat de buscar un fonament material de l'injust de la participació, per tal de delimitar-ne un enteniment purament causal en virtut del qual qualsevol aportació causal al delicte seria punible com a forma de participació al delicte; i, en segon lloc, la necessitat de precisar quins aspectes del fet no són traslladables al partícip en virtut del principi de responsabilitat per l'injust propi.
  La primera qüestió és analitzada a l'entrada participació. Pel que fa a la segona qüestió, sobre els delictes especials i la comunicabilitat de les circumstàncies personals dels autors, el vessant positiu o fonamentador del principi d'accessorietat comporta el trasllat de tots els elements del fet principal vinculats a la tipicitat o a l'antijuridicitat en el partícip. Aquesta conseqüència de l'accessorietat s'anomena principi d'unitat del títol d'imputació. Ara bé, no sempre es pot mantenir el mateix títol d'imputació entre autors i partícips, sinó que l'accessorietat ha d'admetre excepcions sobre la base del principi de responsabilitat per l'injust.
  En aquest sentit, s'ha de distingir entre els elements que fonamenten la pena i els que l'agreugen o l'atenuen. Sobre els primers, el Codi penal (CP) no conté cap criteri que resolgui aquests casos. Quan la pena es fonamenta sobre la base d'una circumstància personal (p. ex., ser funcionari públic), es parla de delictes especials. Els delictes especials poden ser impropis o propis segons si tenen correspondència amb un delicte comú o no. Si es tracta d'un delicte especial impropi (p. ex., les detencions il·legals comeses per un funcionari públic de l'article 167 en relació amb el delicte comú de l'article 163 del CP), la solució és entendre que es tracta d'una circumstància o un element típic accidental aplicable només al subjecte en què concorri, mentre que els altres subjectes, sigui quin sigui el títol d'intervenció en el delicte, han de ser castigats pel tipus comú. En la mesura en què els tipus especials impropis es construeixen sobre la base dels tipus comuns establint agreujants per raó del subjecte, el títol d'imputació base continua sent el mateix.
  Els delictes especials propis (p. ex., infidelitat en la custòdia de documents) plantegen el problema afegit que no hi ha un tipus comú aplicable al subjecte en qui no concorre la circumstància, de manera que una aplicació coherent del principi d'accessorietat condueix al càstig del partícip pel delicte especial propi, un delicte que, curiosament, no pot cometre com a autor perquè li manca la qualitat personal. És per això que un sector de la doctrina i de la jurisprudència entén que en aquests casos s'ha d'atenuar la pena del partícip en qui no concorre la circumstància personal (atenuació que es construeix sobre la base de l'atenuant anàleg de l'article 21.6 en relació amb l'article 65).
  Pel que fa a les circumstàncies que agreugen o atenuen la pena (circumstàncies agreujants genèriques), el CP es pronuncia expressament i distingeix entre les que es refereixen a l'autor (art. 65.1) i les que es refereixen a l'execució material del fet o als mitjans utilitzats (art. 65.2): les primeres només són d'aplicació en qui concorrin, les segones són d'aplicació a tots els intervinents en el fet que les coneguin.