Cercaterm

Nota

• Àmbit: Espanya
• Etimològicament, el terme malversació (del llatí male, 'mal', i versare, 'voltar') fa referència a invertir malament, a invertir il·lícitament els cabals públics. En el dret romà, el peculatus, 'peculat', de pecunia, 'diner' o 'cabal', era un delicte que consistia en el furt de cabals de l'erari (aerarium, el patrimoni del poble romà), que tenia la consideració de res sacra ('coses sagrades') perquè formava part del patrimoni públic; el subjecte del delicte podia ser qualsevol persona -no es requeria en un principi que l'autor o l'autora fos del cos de funcionaris-, que es convertia en persona sacrílega. En el dret dels cèsars, però, va prevaler sobre la condició de la cosa la consideració de la fe traïda per la persona que tenia confiada l'administració (el funcionari o la funcionària).
  El Codi penal (CP) regula la malversació en el capítol VII del títol XIX «Delictes contra l'Administració pública», del llibre II (art. 432 al 435 CP). El CP del 1995 redueix les modalitats delictives de malversació que hi havia en el CP anterior. Desapareixen les conductes castigades en els articles 395, 397 i 398 del CP anterior, és a dir, la malversació culposa o malversació per negligència inexcusable, l'aplicació pública diferent de la destinació inicial dels cabals (que ha passat a ser una infracció administrativa) i les conductes de retenció de pagaments deguts i de refús de fer el lliurament d'una cosa sota la custòdia o l'administració dels funcionaris. D'altra banda, el CP del 1995 introdueix una nova conducta (art. 434 CP) que consisteix a donar, l'autoritat o els funcionaris, amb ànim de lucre propi o aliè i amb greu perjudici per a la causa pública, una aplicació privada a béns mobles o immobles pertanyents a qualsevol administració o entitat estatal, autonòmica o local, o a organismes dependents d'alguna administració o entitat.
  El bé jurídic protegit en els articles del 432 al 435 del CP és el funcionament correcte dels serveis públics basat en el manteniment dels recursos públics i en la gestió correcta dels fons i del patrimoni públics (i fins i tot els privats assimilats per la llei), en el sentit funcional o instrumental, per al compliment dels fins de l'Administració. Es pot considerar quasi del tot relegada la idea que es tracta primordialment de delictes d'infracció del deure de càrrec i es parla d'una doble naturalesa jurídica de la malversació: la deslleialtat dels funcionaris i el patrimoni públic; aquesta doble naturalesa és la tradicionalment acceptada per la doctrina majoritària i per la jurisprudència, perquè la infracció, per si sola, només pot ser el fonament d'una responsabilitat administrativa de caràcter disciplinari. És important no oblidar que el CP del 1995 recull la malversació com un delicte contra l'Administració pública, a diferència del CP anterior, que anomenava el títol VII «Dels delictes dels funcionaris públics en l'exercici dels seus càrrecs».
  El bé jurídic protegit categorial és, doncs, el funcionament correcte de l'Administració pública com a servei públic. L'article 432 del CP del 1995 estableix el següent: «L'autoritat o el funcionari públic que, amb ànim de lucre, sostregui o consenti que un tercer, amb el mateix ànim, sostregui els cabals o efectes públics que tingui a càrrec seu per raó de les seves funcions incorre en la pena de presó de tres a sis anys i inhabilitació absoluta per un termini de sis a deu anys.» L'article 432.2 del CP del 1995 estableix el següent: «S'ha d'imposar la pena de presó de quatre a vuit anys i la d'inhabilitació absoluta per un termini de deu a vint anys si la malversació revesteix una gravetat especial atesos el valor de les quantitats sostretes i el dany o l'entorpiment produïts al servei públic. Les mateixes penes s'han d'aplicar si les coses malversades han estat declarades de valor històric o artístic, o si es tracta d'efectes destinats a alleujar alguna calamitat pública.» Finalment, l'article 432.3 del CP del 1995 estableix el següent: «Quan la sostracció no assoleixi la quantitat de cinc-centes mil pessetes [3.005,06 ?], s'han d'imposar les penes de multa superior a dos i fins a quatre mesos, presó de sis mesos a tres anys i suspensió de feina o càrrec públic per un temps de sis mesos a un any.»
  L'últim precepte dels anteriors regula la malversació pròpia (o peculat propi), que consisteix en una conducta d'apropiació definitiva de cabals o efectes públics (diners, béns mobles o títols valors ja incorporats a l'erari públic o destinats a incorporar-s'hi) per part d'un subjecte actiu que té la seva condició d'autoritat o funcionari o funcionària als efectes penals (art. 24 CP) i que, a més, té una relació especial amb els dits cabals: els té «a càrrec seu per raó de les seves funcions».
  Hi ha un corrent jurisprudencial recent de caràcter extensiu que s'acontenta amb una competència genèrica sense exigir una competència específica (Sentència del Tribunal Suprem [STS] del 31.1.1996, STS del 8.11.1996 i STS del 13.2.1997.) Es tracta d'un delicte especial impropi, perquè té correspondència amb un delicte comú o amb un altre delicte (furt, estafa) o menys especial (apropiació indeguda).
  El CP del 1995 introdueix l'exigència de l'ànim de lucre -en l'anterior CP n'hi havia prou amb l'ànim d'apropiació-, exigència ja requerida en unes quantes sentències del Tribunal Suprem amb relació a l'anterior article 394 (STS del 29.2.1988 [Repertorio de jurisprudencia Aranzadi, 1988\1345]). Aquest element aprofundeix en el caràcter patrimonial públic del delicte, i pot donar lloc a l'atipicitat per manca de l'ànim de lucre i a una possible compensació de crèdits pel que fa a la conducta de qui s'apodera de cabals públics amb ànim de fer-se pagament dels crèdits que pugui tenir respecte de l'Administració; aquesta atipicitat i aquesta compensació han estat majoritàriament negades per la jurisprudència i la doctrina durant la vigència de l'article 394 del CP anterior. L'article 432 del CP del 1995, comparat amb l'article 394 del CP anterior, abandona el criteri de les quanties esglaonades per a la determinació de la pena i en general suavitza la durada de la pena privativa de llibertat; l'article 394 del CP anterior fins i tot permetia imposar la pena de reclusió menor (de dotze anys i un dia a vint anys), una pena equivalent a la d'homicidi, si la quantia malversada excedia de 2.500.000 pessetes (15.025,30 ?), mentre que l'article 432 del CP actual fixa una pena de presó que no pot superar els vuit anys i no conté l'expressió «a la seva disposició», que de manera alternativa seguia l'expressió «al seu càrrec». En canvi, es manté la modalitat de malversació amb comissió per omissió dolosa: «consentir [l'autoritat o el funcionari] que un tercer, amb el mateix ànim [de lucre], sostregui els cabals o efectes públics [...]».
  L'article 433 del CP estableix el següent: «L'autoritat o el funcionari públic que destini a usos aliens a la funció pública els cabals o efectes posats al seu càrrec per raó de les seves funcions incorre en la pena de multa de sis a dotze mesos i suspensió d'ocupació o càrrec públic per un període de sis mesos a tres anys. Si el culpable no reintegra l'import del que ha distret dins dels deu dies següents al de la incoació del procés, se li han d'imposar les penes de l'article anterior.» Aquest precepte es correspon essencialment amb l'article 396 del CP anterior i regula el peculat d'ús, caracteritzat per una conducta de distracció temporal (no definitiva) dels cabals o els efectes públics que només requereix la presència d'animus utendi o ànim d'usar; el precepte també exigeix el reintegrament de l'import distret en el termini legal. Si no es produeix el reintegrament, es castiga la malversació com a pròpia, és a dir, amb les penes fixades en l'article 432.
  L'article 434 del CP del 1995 estableix el següent: «L'autoritat o el funcionari públic que, amb ànim de lucre propi o aliè i amb perjudici greu per a la causa pública, doni una aplicació privada a béns mobles o immobles que pertanyin a qualsevol administració o entitat estatal, autonòmica o local o organismes dependents d'alguna d'aquestes, incorre en les penes de presó d'un a tres anys i inhabilitació especial per a ocupació o càrrec públic per un termini de tres a sis anys.» Aquest precepte constitueix una nova modalitat de distracció sui generis, peculiar, perquè per primera vegada es considera malversació el fet de donar una aplicació privada a béns immobles que pertanyen al patrimoni públic (p. ex., destinar el despatx d'un edifici públic a negocis privats). Aquest delicte, però, té una restricció molt important que el pot fer ineficaç, perquè el tipus exigeix que hi hagi un «greu perjudici per a la causa pública», a part de l'exigència d'ànim de lucre propi o aliè. Es distingeix de l'article 433 del CP del 1995 per una «absència de desplaçament», per bé que temporal, del bé moble o immoble al patrimoni particular.
  Finalment, l'article 435 del CP, que es correspon a l'article 399 del CP anterior, regula la malversació impròpia en sentit estricte. Estableix el següent: «Les disposicions d'aquest capítol són extensives: 1r. Als qui estiguin encarregats, per qualsevol concepte, de fons, rendes o efectes de les administracions públiques. 2n. Als particulars legalment designats com a dipositaris de cabals o efectes públics. 3r. Als administradors o dipositaris de diners o béns embargats, segrestats o dipositats per una autoritat pública, encara que pertanyin a particulars.» En la malversació impròpia de l'article 435.3 el subjecte actiu pot ser un particular, i l'objecte, els diners o béns, pot ser patrimoni privat; aquest fet desvirtua la malversació, i per això se'n diu impròpia, perquè es tracta més aviat d'una desobediència a l'autoritat. La llei considera que el dit patrimoni particular és afecte a un interès públic i l'assimila al cabal públic, i també amplia el cercle de subjectes actius del delicte de malversació en incloure persones que no són funcionàries o autoritats als efectes penals i assimilar-les als darrers per a exercir una funció pública.
• V. t.: autoritat n f
• V. t.: delicte contra l'Administració pública n m