Cercaterm

Nota

• Àmbit: Espanya
• La Llei orgànica 4/2000, de l'11 de gener, sobre drets i llibertats dels estrangers a l'Estat espanyol i llur integració social, va introduir en el Codi penal (CP) del 1995 el títol XV bis, que fixa els delictes contra els drets dels ciutadans estrangers. Aquest títol conté un únic precepte, l'art. 318 bis, que tipifica una sèrie de conductes relacionades amb el tràfic il·legal i la immigració clandestina de persones des de l'Estat espanyol, o que hi estiguin en trànsit o que hi tinguin la destinació final. Es tracta de comportaments que tenen com a subjectes passius ciutadans estrangers.
  Abans de la Llei orgànica 4/2000, no existia una protecció penal específica dels súbdits estrangers i les úniques referències es trobaven en els delictes contra els drets dels treballadors.
  Una qüestió debatuda és quin és el bé jurídic protegit per aquest precepte. Segons una opinió, es tracta de protegir el control estatal sobre els fluxos migratoris. No obstant això, la jurisprudència considera que cal que «les circumstàncies que envolten la conducta permetin apreciar l'existència d'alguna classe de risc rellevant» per als drets dels ciutadans estrangers (Sentència del Tribunal Suprem [STS] del 19.5.2006, ponent: Colmenero Menéndez de Luarca). Aquesta interpretació restrictiva de la jurisprudència es deu a la voluntat de trobar un fonament al fet que la pena tipificada per l'article 318 bis del CP (presó d'entre quatre i vuit anys, en el cas del comportament bàsic de l'apartat 1) sigui molt superior a la fixada per al delicte d'immigració clandestina de mà d'obra de l'article 313 del CP (presó d'entre dos i cinc anys i multa d'entre sis i dotze mesos). L'article 318 bis del CP castiga la promoció, l'afavoriment o la facilitació del tràfic il·legal de persones (súbdits estrangers), en trànsit per l'Estat espanyol o que hi tinguin la destinació final.
  El tràfic il·legal i la immigració clandestina pressuposen que l'autor empra «alguna classe d'artifici orientat a burlar els controls legals establerts en l'àmbit de la immigració, o amb caràcter general del tràfic d'uns països a uns altres» (STS del 19.5.2006, ponent: Colmenero Menéndez de Luarca), és a dir, «sense sotmetre's a les penes fixades en cas d'entrada, trasllat o sortida per la legislació sobre estrangeria», o sia, la Llei d'estrangeria 4/2000 (STS del 6.3.2006, ponent: Monterde Ferrer). Ara bé, en vista de la importància de la pena, la jurisprudència tendeix a interpretar el precepte restrictivament i a considerar atípics els casos de bagatel·la com per exemple els intents de passar el control policial fent servir una documentació falsificada de manera barroera.
  Una qüestió important és l'articulació de l'article 318 bis, apartat 1, amb el delicte de l'article 313 del CP. Aquest últim article tipifica, com a delicte contra els drets dels treballadors, la promoció o facilitació de la immigració clandestina de treballadors a l'Estat espanyol o de l'emigració d'una persona a un altre país. Per una banda, en el cas de la immigració clandestina de persones amb destinació a l'Estat espanyol, una interpretació sistemàtica dels dos preceptes porta a entendre que l'article 313 del CP s'ha d'aplicar en els casos que els immigrants siguin treballadors, mentre que en la resta de casos és d'aplicació l'article 318 bis del CP. Així, doncs, respecte a aquesta qüestió, és essencial definir què s'entén per treballadors. La Circular 1/02 de la Fiscalia General de l'Estat i la jurisprudència (STS del 30.1.2003, ponent: Conde-Pumpido Tourón) consideren que són treballadors les persones que vulguin accedir al territori espanyol per trobar feina.
  Per una altra banda, en el cas de la immigració clandestina de persones en trànsit cap a un altre país, l'articulació d'ambdós preceptes depèn de com s'interpreta l'article 313 del CP. En efecte, si es considera que aquest últim inclou els casos de persones en trànsit, la immigració clandestina de treballadors en trànsit s'ha de subsumir en l'article 313 del CP, mentre que els casos de persones en trànsit que no siguin treballadores seran casos de l'article 318 bis del CP. En canvi, si s'entén que l'article 313 del CP inclou els casos d'immigració des de l'Estat espanyol o amb destinació a l'Estat espanyol, però no en els casos de persones en trànsit, tots els casos d'immigració clandestina de persones en trànsit s'han de subsumir en l'article 318 bis del CP, independentment del fet que els immigrants siguin treballadors o no. Aquesta última solució és la que ha assumit la jurisprudència (STS del 30.1.2002, ponent: Conde-Pumpido Tourón, STS del 6.3.2006, ponent: Monterde Ferrer).
  La pena per les conductes descrites en l'apartat 1 de l'article 318 bis del CP passa a ser de cinc a deu anys en cas que el propòsit del tràfic il·legal o la immigració clandestina sigui l'explotació sexual de les persones (art. 318 bis 2 CP). Quan, a més del tràfic il·legal o la immigració clandestina, tinguin lloc actes d'explotació sexual (art. 188 CP), cal castigar l'autor tant pel delicte sexual comès com pel delicte de l'article 318 bis del CP (STS del 22.11.2005, ponent: Saavedra Ruiz). S'ha d'imposar la meitat superior de la pena en cas que les conductes dels apartats primer i segon de l'article 318 del CP es duguin a terme d'alguna de les maneres següents: amb ànim de lucre; emprant violència, intimidació o engany; abusant d'una situació de superioritat o d'especial vulnerabilitat de la víctima; quan la víctima sigui menor d'edat o incapaç; i, finalment, quan es posi en perill la vida, la salut o la integritat de les persones (art. 318 bis.3 CP). Per exemple, la STS del 14.12.2005, ponent: Soriano Soriano, va apreciar aquest agreujant en un cas en què l'autor va traslladar nedant per l'estret de Gibraltar un ciutadà de Mali. La previsió d'aquest apartat 3 de l'article 318 bis del CP no és gaire satisfactòria en la mesura que col·loca en un pla d'igualtat, com a elements que determinen l'agreujament de la pena, circumstàncies que mereixen una valoració diferent. En efecte, no és equiparable, per exemple, l'ànim de lucre amb la creació d'un perill per a la vida dels immigrants. L'article 318 bis del CP fixa també una pena agreujada i una pena d'habilitació en cas que el subjecte actiu sigui funcionari públic, autoritat o agent de l'autoritat i es prevalgui de la seva condició per a cometre el fet (art. 318 bis.4 CP). En cas que el subjecte actiu pertanyi a una organització o associació que es dediqui a aquestes activitats -encara que sigui transitòriament- cal imposar les penes superiors en grau a les dels apartats 1 al 4 del precepte (art. 318 bis.5 CP). A la pràctica, algunes de les circumstàncies que donen lloc a la concurrència de tipus agreujats, fixades pels apartats del 2 al 5 de l'article 318 bis del CP, hi concorren gairebé sempre. Aquest és el cas, per exemple, de l'ànim de lucre, l'abús de la situació de necessitat i la pertinença del responsable a una organització, que són elements pràcticament essencials en el fenomen de la immigració clandestina.