Nota

• Àmbit: Espanya
• L'abús sexual es diferencia de l'agressió sexual pel fet que no hi ha violència ni intimidació, mentre que en l'agressió sexual sí que n'hi ha. El capítol II del títol VIII del llibre II del Codi penal (CP) conté els anomenats abusos sexuals. El bé jurídic protegit és, segons les modalitats, la llibertat o la indemnitat sexual.
  En alguns casos, tot i que hi hagi consentiment existeix el delicte, bé perquè el consentiment es considera irrellevant, per exemple, en el cas dels menors de tretze anys, de les persones privades de sentit i quan s'abusa del trastorn mental d'una persona; bé perquè el consentiment està viciat per un abús de superioritat o per la presència d'un engany. Quan l'abús consisteix en accés carnal per via vaginal, anal o bucal o en la introducció de membres corporals o d'objectes per alguna de les dues primeres vies, cal imposar una pena superior a l'establerta pel tipus bàsic. En tots els casos la concurrència de les circumstàncies tercera, víctima especialment vulnerable, o quarta, abús d'una situació de superioritat de l'article 180.1, comporta la imposició de la meitat superior de la pena.
  L'article 181 es refereix al tipus bàsic castigat amb la pena de presó d'entre un i tres anys o una multa d'entre divuit i vint-i-quatre mesos; l'article 182, als casos en què hi hagi accés carnal o introducció de membres corporals o d'objectes per als quals es fixa la pena de presó d'entre quatre i deu anys.
  L'àmbit del comportament bàsic de l'article 181 queda molt reduït: s'hi poden incloure casos d'actes de contingut sexual duts a terme sense consentiment i sense violència o intimidació, o casos en els quals s'ha negat el consentiment.
  L'article 181.2 fa referència a tres casos que es consideren no consentits, és a dir, casos en què el delicte existeix encara que hi hagi consentiment: a) els abusos comesos sobre menors de tretze anys. La reforma del 30 d'abril de 1999 va modificar l'edat, que fins aleshores se situava en els dotze anys; b) els abusos comesos sobre persones privades de sentit. Es tracta de casos en què el subjecte passiu està inconscient. Juntament amb els casos d'inconsciència també es pot plantejar la possibilitat d'entendre que hi ha privació de sentit en casos de semiinconsciència. Allò rellevant en aquest cas ha de ser que la persona no estigui en situació de consentir; c) els abusos sobre el trastorn mental d'una persona. No n'hi ha prou que el subjecte passiu pateixi un trastorn mental i que el subjecte actiu el conegui, sinó que el subjecte actiu s'ha d'aprofitar d'aquesta situació. El significat de trastorn s'ha de vincular a allò que estableix l'article 20.
  També es consideren abusos sexuals els comesos amb el consentiment de la víctima quan s'hagi obtingut abusant d'una situació de superioritat per part del subjecte actiu. Les raons de la superioritat poden ser molt diverses, i són freqüents en àmbits familiars. També s'hi inclouen les relacions laborals, docents, etc. La superioritat ha de comportar una disminució de la llibertat de la víctima. Segons la jurisprudència cal «una superioritat manifesta que coarti la llibertat de la víctima» (Sentència del Tribunal Suprem [STS] del 24.6.2000, ponent: Jiménez García).
  L'article 182 inclou comportaments que, en cas que siguin amb violència o intimidació, donarien lloc al delicte de violació de l'article 179.
  Pel que fa als comportaments típics, l'article 182 inclou tres modalitats d'accés carnal: la vaginal, l'anal i la bucal. A diferència de la redacció anterior, que parlava d'accés carnal com a penetració vaginal, ara es considera que qualsevol de les tres modalitats és accés carnal, ja que el CP parla «d'accés carnal per via vaginal, anal o bucal». Es discuteix que en tots aquests casos es pugui parlar d'«accés carnal», especialment en el cas de la penetració bucal. Pel que fa a la introducció d'objectes, l'article 182 només inclou la introducció d'objectes per via vaginal o anal. La doctrina ha criticat sovint la inclusió en l'article 182 de comportaments de gravetat diferent que són castigats amb la mateixa pena. En aquest sentit, la nova redacció representa una millora de l'establerta en la redacció del 1995, tot i que no es pot dir que els comportaments inclosos siguin igual de greus; no sembla, per exemple, que l'anomenada penetració bucal sigui equiparable a les altres dues.
  D'altra banda, l'article 183 castiga l'abús mitjançant engany amb la pena de presó d'entre un i dos anys o amb una multa d'entre dotze i vint-i-quatre mesos, és a dir, una pena lleugerament inferior a la tipificada per l'article 181. La presó i la multa són alternatives, només se n'ha d'imposar una. Quan hi ha accés carnal o comportaments assimilats s'imposa la pena de presó d'entre dos i sis anys. En aquest cas, la diferència de pena respecte de l'article 181 és important. Es tracta d'un dels casos en què hi ha consentiment, però aquest està viciat per la presència de l'engany. En aquest cas el subjecte passiu ha de tenir més de tretze anys i menys de setze.
  Tradicionalment, la jurisprudència ha interpretat l'engany com la promesa incomplerta de matrimoni. Però aquesta interpretació no deriva directament del text de la llei, que permet donar rellevància a qualsevol tipus d'engany. L'important és, d'una banda, que l'engany sigui suficient, i aquí s'ha de tenir present l'edat de la víctima: un engany pot ser suficient per a un menor de setze anys i podria no ser-ho per a un adult, i, d'altra banda, que el consentiment s'hagi prestat com a conseqüència de l'engany. Si encara que s'hagin fet falses promeses, o manifestacions falses, la víctima ha consentit de totes maneres, no es pot imputar el consentiment a l'engany, i per tant, no s'hi pot aplicar l'article 183.
  En tots els abusos sexuals s'imposa la meitat superior de la durada de la pena quan hi concorren les circumstàncies tercera o quarta de l'article 180. Es tracta de les mateixes circumstàncies tipificades per als delictes d'agressió sexual, però aquí plantegen problemes que són diferents dels de les agressions sexuals. La circumstància tercera de l'article 180 fa referència a situacions d'especial vulnerabilitat de la víctima, per raó d'edat, malaltia o situació, i, en tot cas, quan sigui menor de tretze anys. Aquesta circumstància i el corresponent agreujament de la pena no es poden aplicar en els casos previstos en l'apartat 2 de l'article 181, clarament quan la víctima és menor de tretze anys, i en tots els casos en què l'especial vulnerabilitat de la víctima derivi d'alguna de les circumstàncies esmentades en l'article 181.2. El mateix s'esdevé en l'article 181.3, quan la prevalença de la relació de superioritat derivi de les relacions esmentades en la circumstància quarta de l'article 180.
  El delicte d'abús sexual només es castiga quan es comet dolosament i no requereix expressament la presència de cap element subjectiu de l'injust; tot i així, un sector de la doctrina considera necessària la presència de l'anomenat ànim lúbric. El Codi vigent no fixa la comissió imprudent d'aquest delicte; per tant, els casos d'imprudència derivats normalment d'algun error queden impunes. En el delicte d'abusos sexuals, com en altres delictes contra la llibertat i la indemnitat sexuals, de vegades l'única prova de què es disposa és la declaració de la víctima. Això provoca que sovint en els recursos davant el Tribunal Suprem hom al·legui que s'ha vulnerat la presumpció d'innocència (STS del 9.6.2000, ponent: Sánchez Melgar).
  El delicte d'abús sexual només es pot perseguir si hi ha una denúncia de la persona agreujada, del seu representant legal o una querella del ministeri fiscal, que ha d'actuar «ponderant els interessos legítims en presència» (art. 191). Aquesta regla general té una excepció en els casos en què «sigui menor d'edat, un incapaç o una persona desvalguda». En aquest cas, n'hi ha prou amb la denúncia del ministeri fiscal. Tot i que es tracta de delictes que poden ser perseguits a instància de part, l'article 191.2 estableix la irrellevància del perdó: «El perdó de l'ofès o del representant legal no extingeix l'acció penal ni la responsabilitat d'aquesta classe.»