Nota

• Àmbit: Espanya
• Alguns autors inclouen, dins aquesta conceptuació general de la determinació de la pena, la decisió judicial sobre la suspensió de la pena o la substitució per altres penes. Legislativament hi ha diferents procediments possibles de determinació de la pena, que abracen des d'un estricte legalisme que confia a la llei, de manera exclusiva, la fixació de la pena que correspon a cada delicte concret, fins a l'adopció d'un sistema, vertebrat entorn de l'arbitri judicial, que permet al jutge de fixar, en cada cas, la pena que entén adient al delicte concret realitzat per un autor concret. I és precisament en aquest sentit concret que es parla penalment de determinació de la pena.
  Els sistemes jurídics que pertanyen a l'àrea de la cultura jurídica espanyola acostumen a adoptar una posició de compromís que combina, en diferent grau i per diverses vies, legalisme i arbitri judicial, de manera que, respectant el principi de legalitat -inexcusable dins l'àmbit punitiu- acostumen a fixar un marc penal amb uns mínims i uns màxims possibles de pena, dins el qual correspon a qui jutja determinar la pena concreta, i que dona lloc al que es coneix per sistema legal relatiu de determinació de la pena, que és el que adopta el Codi penal (CP) del 1995.
  Aquest sistema, que representa un punt d'equilibri entre la indeterminació legal absoluta i l'absoluta rigidesa de la fixació legal de la pena exacta, permet combinar les exigències derivades del principi de legalitat amb les inherents al principi d'igualtat, és a dir, la necessitat de tenir en compte, en cada cas, les característiques de la persona autora i la gravetat del fet. En el CP del 1995 la legislació estableix, per a cada delicte, un marc penal genèric (pena abstracta o pena típica) en referència a l'autoria d'un fet consumat, limitat per un màxim i un mínim, de manera que proporciona a qui interpreta, en la part general, diverses regles destinades a concretar-lo en un marge de pena més reduït o marc penal concret, dins el qual, finalment, qui jutja triarà la pena concreta que s'ha d'imposar a l'autor o autora -o partícip- del fet, una pena concreta que en la sentència s'expressa sempre com una pena fixa i de durada determinada exactament. La determinació de la pena, des del moment en què la legislació estableix en la Llei el marc penal genèric o la pena abstracta que s'associa legalment a la comissió d'un delicte, fins que es fixa la que correspon a una persona concreta de la qual es declara en sentència la responsabilitat penal que té en un fet concret, cristal·litza en un procés de concreció progressiva de la sanció que rep doctrinalment el nom d'individualització de la pena i que comprèn les fases següents:
  1. INDIVIDUALITZACIÓ LEGAL DE LA PENA: coincident amb el moment legislatiu en el qual s'estableix el marc penal genèric que correspon a un delicte determinat. (Per exemple, en el CP del 1995, la pena de presó de quinze a vint anys integra el marc penal genèric de l'autor del delicte consumat d'assassinat que estableix l'article 139). En aquesta fase de fixació de la pena abstracta hi predominen els criteris de prevenció general, graduats gràcies al respecte al principi de proporcionalitat de les penes. Així, qui legisla assenyala per a un determinat delicte la quantitat genèrica de pena que considera necessària i suficient a les finalitats de prevenció general (el propòsit intimidatori) que ha de tenir com a límit la gravetat objectiva del fet objecte de sanció (criteri de proporcionalitat).
  2. INDIVIDUALITZACIÓ JUDICIAL: coincident amb l'operació que duu a terme qui jutja a fi de concretar en la sentència, a partir del marc penal genèric i amb els instruments o les regles que la Llei li proporciona, la pena que legalment correspon a la persona acusada. Dins aquesta fase de fixació del marc penal concret, el jutge o tribunal sentenciador duu a terme, en primer lloc, l'anomenada determinació qualitativa de la pena per a procedir, a continuació, a determinar-la quantitativament. Així, la determinació qualitativa de la pena representa la selecció de la classe de pena aplicable al fet objecte d'enjudiciament. L'operació de selecció de la classe de pena que s'ha d'imposar es produeix sempre que la Llei obligui a imposar penes inferiors o superiors en grau a la prevista com a pena abstracta en la figura de delicte o en els casos en què en el tipus s'estableixen penes alternatives. Per exemple, en l'article 379 del CP es possibilita legalment la imposició de la pena d'arrest de vuit a dotze caps de setmana o de multa de tres a vuit mesos a l'infractor. Deixant de banda aquest últim cas que no planteja cap qüestió, ja que es tradueix en una decisió legal de deixar a l'arbitri del jutge o la jutgessa l'opció per un tipus de pena o altre, la determinació qualitativa de la pena strictu sensu esdevé necessària en els casos en què la Llei obliga a configurar un marc penal, inferior o superior, a l'assenyalat per al delicte, cosa que, com s'ha dit, disposa la pena legal corresponent al tipus consumat de l'autor (art. 61 CP).
  Si bé en la part especial del CP es regulen tipus concrets en els quals s'imposa a la conducta típica la pena, inferior o superior en grau, a l'establerta en un tipus base o referencial (p. ex., art. 485.2, 552 i 578 CP), els principals casos d'imposició de pena inferior o superior en grau deriven de la variació del contingut del marc penal genèric, bé en relació amb el fet (art. 16 i 62 CP: temptativa), bé en relació amb les persones, alienes a l'autor, que hi intervenen (art. 29 i 62 CP: complicitat), als quals se n'hi sumen d'altres que prenen en consideració la concurrència de circumstàncies especials.
  Del joc de les regles establertes en els articles abans esmentats en resulta: a) Que a l'autor de temptativa de delicte se li ha d'imposar la pena inferior en un o dos graus a l'assenyalada per la Llei per al delicte consumat, la qual cosa implica que, partint del marc legal genèric del delicte consumat, es forma la pena que qualitativament correspon a la temptativa del delicte de què es tracti, operació que s'ha de fer de conformitat amb el que disposa l'article 70.2.a del CP (per exemple, la pena corresponent a la temptativa d'assassinat -art. 139 CP- és de dotze anys i sis mesos a quinze anys de presó si es baixa un grau, i de deu anys a dotze anys i sis mesos de presó si se'n baixen dos). b) Que a la persona còmplice d'un delicte consumat o intentat se li ha d'imposar la pena inferior en grau a la fixada per la Llei per als autors del mateix delicte, operació que es farà igualment d'acord amb el que disposa l'article 70.2.a del CP (seguint amb l'exemple, la pena corresponent a la persona còmplice d'una temptativa d'assassinat és de deu anys a dotze anys i sis mesos de presó, si a l'autor se li ha baixat només un grau, i de set anys i sis mesos a deu anys de presó si se li han baixat dos graus). c) Igualment es procedeix en el cas en què concorri en la persona del culpable una circumstància eximent incompleta de la responsabilitat criminal (art. 21.1 en relació amb els art. 20 i 68 CP) o l'atenuant d'edat juvenil (art. 9.3 i 65 CP del 1973, vigents mentre no entri en vigor la Llei penal del menor). d) L'article 74.2 del CP, que descriu el delicte continuat, estableix la possibilitat, si es tracta de delictes contra el patrimoni que revesteixen notòria gravetat i han perjudicat una generalitat de persones, d'imposar la pena superior en un o dos graus a l'assenyalada per al delicte de què es tracta, operació que s'ha de fer de conformitat amb el que disposa l'article 70.1.a del CP (per exemple, la pena que s'ha d'imposar a l'autor d'un delicte continuat d'estafa que afecta nombrosos perjudicats, fixat en els articles 74, 248, i del 250 al 256, és de sis a nou anys de presó si se li imposa la superior en un grau, i de nou a tretze anys de presó si se li imposa la superior en dos graus. I e) igualment, l'article 77 del CP conté una regla especial de determinació qualitativa de la pena en els casos de concurs ideal o medial d'infraccions. La determinació quantitativa de la pena implica concretar, dins els límits de la pena seleccionada (determinació qualitativa) la quantitat de pena que ha de ser imposada a l'autor del fet, és a dir, l'extensió concreta de la pena d'acord amb la concurrència o no de circumstàncies agreujants i atenuants de la responsabilitat criminal.
  Aquestes regles es recullen en l'article 66 del CP en el sentit següent: a) Si no hi concorren circumstàncies de cap mena o hi concorren agreujants i atenuants, el jutge o tribunal pot imposar la pena en l'extensió que consideri adient, ateses les circumstàncies de l'autor i la gravetat del fet (per exemple, la pena concreta que es pot imposar a l'autor d'un delicte continuat d'homicidi -art. 138 CP-, sense circumstàncies, pot ser de qualsevol dins el marge habitual de deu a quinze anys de presó). b) Si hi concorre un atenuant, el jutge no pot sobrepassar la meitat inferior de la pena que fixa la Llei per al delicte de què es tracta (per exemple, la pena concreta que es pot imposar a l'autor d'un delicte d'homicidi, en el qual concorri l'atenuant de l'article 21.2.a del CP, és de deu a dotze anys i sis mesos de presó). c) Si hi concorre una o més circumstàncies agreujants, el jutge ha d'imposar la pena establerta per la Llei en la meitat superior (per exemple, la pena concreta que es pot imposar a l'autor d'un delicte d'homicidi, en què concorri l'agreujant de l'article 22.8.a del CP, és de dotze anys i sis mesos a quinze anys de presó). d) Si hi concorren dues o més circumstàncies atenuants o una sola de molt qualificada, la pena que s'ha d'imposar és la inferior en un o dos graus a l'assenyalada per la Llei per al delicte, en l'extensió que s'estimi convenient (per exemple, la pena que es pot imposar a l'autor d'un delicte d'homicidi, en què concorrin les circumstàncies atenuants segona i quarta de l'article 21 del CP, és de set anys i sis mesos a deu anys de presó, si es baixa un grau, i de cinc anys a set anys i sis mesos de presó si se'n baixen dos).
  3. INDIVIDUALITZACIÓ EXECUTIVA O ADMINISTRATIVA: Un sector doctrinal la inclou també dins les fases de determinació de la pena. Fa referència a les modificacions que pot patir la pena concreta de presó imposada a la persona condemnada en el període de compliment en un centre penitenciari per aplicació de beneficis penitenciaris, la progressió en grau o l'obtenció de la llibertat condicional. Tanmateix, des d'un punt de vista jurídic estricte, no es pot parlar d'una operació real de determinació de la pena -ja determinada i fixada en la sentència- sinó, en tot cas, d'adequació del compliment de la pena a l'evolució del penat i als incidents o les circumstàncies que es poden produir en la fase executiva.